Piden que la Corte Suprema declare inconstitucional el APE

La figura del Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE) sigue en la mira de la fiscal general de la Cámara Comercial, Alejandra Gils Carbó. En noviembre último, la cámara comercial rechazó el planteo de inconstitucionalidad del acuerdo de la firma Romi SRL que hizo la funcionaria.

Ahora, Gils Carbó subió la apuesta y acaba de presentar un recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia para que sea ésta quien declare que el APE afecta disposiciones de la Carta Magna. Se trata del primer cuestionamiento legal a la figura que llega al máximo tribunal.

En el escrito, al que accedió infobaeprofesional.com, Gils Carbó sostiene que en "Romi" la interpretación que realizó la cámara de los articulos 69 a 76 de la Ley de Concursos y Quiebras vulnera la Constitución Nacional y, por lo tanto, debe ser declarada su inconstitucionalidad, ya que "otorga evidentes beneficios a los deudores sin prever una protección suficiente de los derechos de los acreedores".

La funcionaria asegura además que la reforma introducida en 2002 por la ley 25.589 sobre el régimen de los acuerdos preventivos extrajudiciales dejó grandes vací­os legales, como los relativos a la notificación del acuerdo y al control de la legitimidad de los créditos denunciados por los acuerdistas y que "estos vací­os deben ser completados por los jueces de modo tal que respeten los derechos constitucionales de los acreedores".

El caso Romi, en primera y segunda instancia El juez de primera instancia habí­a homologado el APE presentado por Romi SRL, Romi Pack SA, Roberto Pedro Guerrieri, Gonzalo José Guerrieri y Mirta Galván. El juez rechazó por extemporánea la oposición deducida por Elof Hanson AB. Este acreedor habí­a formulado dos objeciones: 

• Que los acuerdistas ocultaron pasivos al convertir los créditos en dólares estadounidenses, excluidos de la pesificación dispuesta por la ley 25.561 y siguientes en los términos del decreto 410/02, al tipo de cambio 1 a 2, sin CER ni intereses.
• Que los acuerdistas exageraron sus pasivos al denunciar créditos de dudosa legitimidad por u$s1.5 millones reclamados por sociedades off shore.

En octubre último, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial rechazó el recurso presentado por Elof Hanson AS y el planteo de inconstitucionalidad y la oposición presentadas por la fiscalí­a. La sala B del tribunal de alzada consideró que el APE no violenta el derecho de propiedad, de defensa en juicio y la garantí­a del debido proceso de quienes no han consentido el acuerdo contractual, argumentos que habí­an sido esgrimidos por Gils Carbó en su dictamen.

Además, el tribunal resaltó la naturaleza contractual inicial del instituto, la autonomí­a de las partes para definir el contenido del acuerdo y valoró la facultad de la Justicia "a la hora de evaluar la forma y alcances de la homologación".

Los cuestionamientos de la Fiscalí­aEn cambio, para Gils Carbó, la cámara se apartó de las normas constitucionales -derecho de propiedad, debido proceso, derecho de defensa en juicio y derecho de igualdad- porque no le dio una oportunidad cierta a los acreedores a oponerse a la quita del 66% de sus créditos y permitió que acreedores presuntamente ilegí­timos aprobaran el acuerdo.Según la funcionaria, los acreedores no pudieron ejercer su derecho de defensa ni contaron con una tutela judicial efectiva porque:

• El juez no les dio una oportunidad cierta de conocer la existencia del acuerdo ya que recurrió a la ficción de la publicación por edictos cuando podí­a notificar a los acreedores denunciados por un medio de notificación cierta. "El conocimiento del acuerdo es un presupuesto indispensable para que los acreedores pueden ejercer su derecho de defensa en juicio y para que puedan controlar la legalidad del acuerdo", advierte Gils Carbó.
• A los acreedores que llegaron a tener conocimiento del acuerdo, el juez les dio diez dí­as para oponerse y les impuso la carga de probar cualquier connivencia fraudulenta entre los acuerdistas y los acreedores.
• Ante las denuncias efectuadas por uno de los acreedores y por la Fiscalí­a sobre la ilegitimidad de otros dos acreedores, los jueces no ejercieron ningún control sobre la legitimidad de los acreedores denunciados. De este modo, se impuso una quita del 66% y una espera de 9 años sin controlar si la decisión provení­a de una mayorí­a de acreedores o de los propios acuerdistas. 
• Tampoco se controló si los acuerdistas utilizaron el acuerdo preventivo para los fines previstos por los legisladores o si lo utilizaron para aniquilar ilegí­timamente sus pasivos.

La funcionaria concluye su escrito sosteniendo que "el art. 17 de la Constitución nacional, que establece que nadie puede ser privado de su propiedad sin sentencia fundada en ley, el art. 18, que consagra el derecho de la defensa en juicio y el debido proceso, y el art. 16, que consagra el derecho de igualdad, indican que es inconstitucional la homologación de un acuerdo preventivo de autos. El juez de primera instancia, y la Cámara, han aplicado la normativa concursal relativa al acuerdo preventivo extrajudicial (arts. 72 a 76, LC) de modo incompatible con la Constitución".

Una figura controvertidaAunque nació en los '90, cuando se sancionó la ley 24.522, de Concursos y Quiebras, el APE puede definirse como un "producto de la crisis". Es que cobró impulso en 2002, cuando la reforma al régimen concursal terminó de darle forma y las empresas vieron en la figura una herramienta eficaz para superar el ahogo financiero en el que quedaron tras la crisis del 2001.Desde ese momento, algunas de las compañí­as más importantes del paí­s eligieron el APE para reestructurar sus pasivos sin tener que acudir al concurso preventivo.Los abogados corporativos se adaptaron al nuevo escenario y el APE pasó a ser la figura elegida a la hora de asesorar a empresas de la talla de Telecom, Multicanal, CableVisión, Banco Hipotecario, CTI, AUSOL, TGS, Transener o Acindar, entre otras, aunque su uso también se extendió a empresas de menor magnitud, como las Pyme y hasta a comerciantes individuales.Quizás el caso más paradigmático fue el de Telecom, que por su cuantí­a es el proceso de reestructuración de deuda privada más importante en los últimos tiempos. Recientemente, la Justicia le dio el visto bueno final y dio por cumplidos los términos del APE que celebró la empresa con sus acreedores. Tras la homologación de su APE, Telecom completó en agosto último un canje de deuda que le permitió reducir su pasivo de unos u$s3.200 millones a u$s1.800 millones. La compañí­a emitió nuevas obligaciones negociables (tí­tulos de deuda con vencimientos en 2014 y 2011) y acordó pagos con los acreedores que aceptaron su propuesta.

Maria Bourdinmbourdin@infobae.com