El derecho de suscripción preferente en las sociedades anónimas

El derecho de suscripción preferente, regulado por los arts. 194 a 197 LSC, es uno de los derechos derivados del status socii de los accionistas de las sociedades accionarias.

Puede concebí­rselo como el derecho patrimonial que tiende al mantenimiento de los derechos de participación societaria del accionista titular de acciones ordinarias de voto simple o plural en la misma proporción existente al tiempo en que se decide una nueva emisión accionaria, que lo faculta para suscribir con preferencia respecto de terceros que carezcan de participación accionaria los tí­tulos, de la misma clase que posea, que se emitan en consecuencia de los aumentos de capital decididos por la sociedad.

Este derecho que otorga, por ley, a todo accionista la facultad de adquirir una parte proporcional de las acciones en los aumentos de capital, tipifica un derecho individual, inderogable e irrenunciable, sustancial a la condición de socio, del que, en ningún caso, podrá ser privado el titular de la acción, ni por disposición de las escrituras sociales ni por acuerdo de las asambleas de accionistas, constituyendo, por tanto, de acuerdo con la doctrina alemana en la cual tiene su origen, un derecho abstracto de todo accionista a que la compañí­a le ofrezca nuevas acciones en los distintos aumentos de capital, que se convierte en derecho concreto, configurable jurí­dicamente como una pretensión para suscribir nuevas acciones en los aumentos de capital en proporción a aquélla o aquéllas de que es legí­timo tenedor, mediante una mera declaración de voluntad del accionista.

La protección de este derecho, al que se encuentra vinculado el denominado derecho de acrecer, que se proyecta acentuadamente en los derechos de consecución, se ordena a evitar que por la incidencia de las nuevas acciones emitidas se opere una disminución de la influencia del accionista en la sociedad, siquiera sea para el ejercicio de los derechos de la minorí­a.

Se ha sostenido que constituye una restricción al principio general de libre transmisibilidad de las acciones que sienta el art. 214. No obstante, ese dispositivo legal admite que mediante previsión estatutaria se limite la transmisión de las acciones nominativas y escriturales, sin que ello importe prohibición de su transferencia; la limitación deberá constar en el tí­tulo o en las inscripciones en cuenta, sus comprobantes y estados respectivos (para el caso que se haya elegido la modalidad de acciones escriturales).

La función de publicidad que esa advertencia cumple impide que los accionistas originarios o los incorporados con posterioridad sean sorprendidos en cuanto al alcance de sus derechos que, en tal caso, se encontrarí­an retaceados frente a la eventual negociación de sus tenencias accionarias, situación en la que se afectarí­a la libertad contractual. No parece sin embargo que la ley refiera a esta situación en el mencionado art. 214.

Se trata, además, de un derecho cuya renuncia no puede presumirse en atención a la finalidad que cumple y que permite al accionista conservar en la sociedad la misma proporción entre el importe nominal de sus acciones y el capital social. Debe recordarse que mantiene vigencia aun en el supuesto de aumento del capital hasta el quí­ntuplo en los términos del art. 188 LSC.

Rectamente concebido este derecho simplemente consagra la exigencia para la sociedad de ofrecer en diversas situaciones, sea por decisión del accionista, aumento de capital o por haber adquirido la sociedad sus propias acciones, la titularidad de ellas a los accionistas quienes tienen la facultad de mantener el valor proporcional de su participación en la sociedad. 

Extensión y finalidad
El derecho de opción, como se lo conoce en la doctrina italiana en terminologí­a recogida por el propio art. 194, no puede ser suprimido o condicionado, excepto que se cumplan las condiciones que exige el art. 197 LSC. No obstante puede ser ampliado, por expresa previsión estatutaria o decisión de la asamblea, a las acciones preferidas.

El llamado derecho de preferencia es un beneficio que la ley acuerda a los socios que concurrieron a constituir la sociedad o que se incorporaron con anterioridad al momento en que se dispone el aumento de capital. Esa preferencia, por relacionarse con el régimen legal de las sociedades, forma parte de las disposiciones de interés público, pero no constituye una norma de orden público. De serlo, las convenciones particulares no podrí­an derogarlo (cciv 21) ni la ley autorizar su restricción o cercenamiento.

Como justificación de esta posible cortapisa a la libre transferencia accionaria, se ha dicho que el accionista debe ser colocado en rango prioritario frente a terceros en todo cuanto hace al ejercicio de derechos societarios, ya sean éstos patrimoniales o polí­ticos. Tal concepción implica necesariamente admitir la existencia de un ví­nculo de naturaleza personal en la sociedad anónima puesto que, de otro modo, difí­cil será encontrar adecuada explicación a la permisión de lí­mites de esta clase respecto de la circulación de los tí­tulos accionarios.

Por tal motivo no resulta admisible respecto de sociedades cotizadas. La posibilidad de establecer en los estatutos cláusulas restrictivas de la libre transmisibilidad de las acciones, es un instrumento para cerrar o clausurar una sociedad, como la anónima, que en el pensamiento del legislador se concibe con carácter abierto.

No obstante, no perdemos de vista que se ha afirmado que el art. 214 regula de modo genérico la cláusula de consentimiento y que restricciones como esa inciden de manera directa en el derecho de suscripción preferente, pues las acciones serán transmisibles en las mismas condiciones que los tí­tulos de los cuales derivaren. Esto es, si se trata simplemente de reconocer legislativamente una preferencia a algunos accionistas, la restricción únicamente podrí­a consistir en postergar el ofrecimiento a terceros ajenos a la sociedad.

Pero además la previsión en el estatuto del derecho de opción puede emplearse como medio para mantener, mediante técnica societaria y sin necesidad de recurrir a pactos parasociales que son a menudo fuentes inagotables de conflictos prácticos, la posición de control o, con parecida intención, el afianzamiento de posiciones relativas de influencia en la gestión del patrimonio social o la toma de decisiones. Ese ofrecimiento que la sociedad debe hacer a los accionistas tiende a proteger la posición de ellos en la sociedad y dentro de cada clase de acciones. Más adelante nos referiremos con algún detalle a la eficacia práctica de este aspecto que involucra el derecho de adquisición preferente.

Accionistas habilitados
Pueden ejercer el derecho de opción los titulares de acciones ordinarias de voto simple o plural (art. 216 LSC). El estatuto puede hacerlo extensivo a las acciones con preferencia patrimonial ("preferidas") e idéntica facultad es conferida a la asamblea que disponga la emisión conforme la modificación que introdujo en el art. 194 la ley 22.903.

Podemos plantearnos cuál es la finalidad de la disposición general que opera residualmente pues puede ser dejada de lado en el estatuto o por acuerdo asambleario que haya decidido la emisión de las acciones. En principio esa solución normativa (LSC 216), que como señalamos se vincula con el interés público pero no integra el denominado orden público societario, se encuentra dotada de imperatividad, atributo que se evidencia no sólo porque el estatuto o la decisión asamblea pueden ampliar pero no restringir el derecho de suscripción preferente, ni mucho menos suprimirlo o alterarlo en perjuicio de los sujetos tutelados, salvo en los casos legalmente previstos, sino también en atención a la gravedad de la sanción que el ordenamiento societario prevé en caso de violación de este derecho.

En los acuerdos asamblearios que deciden el aumento del capital social, encontrándose contemplado el derecho de opción en el estatuto, confluyen dos órbitas de intereses que pueden hallarse en contradicción: el interés de la sociedad y su aprovechamiento puntual –que debe juzgarse en cada caso en punto a su razonabilidad (cciv 1071)- del aumento acordado y el de los accionistas, cuyo derecho a mantener su posición e influencia relativas dentro de la sociedad no puede ser conculcado. Ambas esferas, si bien se advierte, se encuentran í­ntimamente vinculadas, pues además del derecho de preferencia y su ámbito de protección considerado en abstracto como facultad derivada del carácter de accionista, se halla interesado, también, un aspecto patrimonial de mayor envergadura, cual es el derecho al dividendo.

Pero si se tiene en cuenta que el art. 189 del ordenamiento societario mercantil prevé una solución de parecido tenor, en tanto dispone que debe respetarse la proporción de cada accionista en la capitalización de reservas y otros fondos especiales inscritos en el balance, en el pago de dividendos con acciones y en procedimientos similares por los que deban entregarse acciones integradas, parece que debe admitirse la prevalencia del interés del accionista, pues se estructura un sistema normativo tuitivo, en general, de las minorí­as accionarias.

Ya adelantamos que uno de los supuestos en que adquiere plena operatividad la cláusula de adquisición prioritaria, se verifica cuando la sociedad anónima adquiere sus propias acciones. Se encuentra habilitada para así­ proceder si median las circunstancias que contempla el art. 220 LSC, esto es:

• Para cancelarlas y previo acuerdo de reducción del capital;
• Excepcionalmente, con ganancias realizadas y lí­quidas o reservas libres cuando estuvieran completamente integradas y para evitar un daño grave, lo que debe justificarse en la próxima asamblea ordinaria 
• Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o de una sociedad que incorpore.

En estos dos últimos supuestos, el directorio enajenará las acciones adquiridas dentro del término de un año; salvo prórroga de la asamblea. En este caso rige el derecho de adquisición preferente que admite el art. 194. Los derechos correspondientes a estas acciones quedan suspendidos hasta su enajenación; no se computarán para la determinación del quorum ni de la mayorí­a (art. 221 LSC).

Si la sociedad adquirió sus propias acciones no parece que pueda predicarse que es socia de sí­ misma: los textos normativos transcriptos no dan pie para sostener dicha conclusión, por lo demás carente de toda lógica. La alusión al ejercicio del derecho de opción evidentemente se encuentra referida a los accionistas. Es que, como lo señaló Halperí­n, la sociedad no podrá ejercer el derecho por las acciones que ella adquirió: 1) porque ella no puede integrar la suscripción; 2) por la función que satisface este derecho; y 3) porque no llenarí­a ninguna función, atento a lo dispuesto por el art. 221, que reconoce el derecho preferente a los accionistas para adquirirlas.

No obstante, como quedó expuesto en el apartado precedente, el estatuto puede extender el ejercicio del derecho a los titulares de acciones preferidas, o bien ello puede ser materia de decisión asamblearia (arg. art. 194, in fine).

Como la opción debe ejercerse con relación a la suscripción de nuevas acciones de la misma clase, solo puede admitirse que los accionistas que hagan uso de este derecho sean titulares de acciones de igual clase que las emitidas. Esta interpretación, que se atiene estrictamente al texto legal y a la razón misma del reconocimiento del derecho a la suscripción preferente, tiende a vedar que con el pretexto de mantenerse la influencia de la participación social, se lo quiebre, afectándose de esta manera los derechos de los accionistas minoritarios.

Por tal motivo, la solución del segundo párrafo del art. 194 LSC para el supuesto que no se respete la proporcionalidad –que es el aspecto central tutelado normativamente- no parece guardar congruencia con aquella finalidad tuitiva.

Tal discordancia no queda superada con el consentimiento que presten en asamblea especial los integrantes de la clase afectada (art. 250 LSC), pues al considerar la ley a todos los accionistas como integrantes de una sola clase de acciones, lisa y llanamente está autorizando el avasallamiento del ejercicio diferenciado del derecho de opción que antes previó, con las consecuencias disvaliosas que ello puede importar respecto de la proporcionalidad que justifica este instituto.

Téngase en cuenta, además, que las asambleas especiales se rigen por las normas que regulan la asamblea ordinaria, materia en la que no es dable esperar decisión unánime, de modo tal que los accionistas disconformes quedarán, por virtud del principio mayoritario que rige la conformación de la voluntad social, expuestos a la licuación de su participación o, al menos, a experimentar una sensible disminución de su participación efectiva en la sociedad. Se afectarí­an así­ toda la gama de derechos emergentes de la calidad de accionista.

Pero también la proporcionalidad debe mantenerse respecto de las distintas clases de acciones. Es decir, la preferencia sólo es admitida si respeta la proporción interna, dentro de cada clase de acciones, y la externa, esto es, si mantiene la relación entre cada clase de acciones y el capital social. El ejercicio del derecho de opción no debe lesionar ninguno de los dos aspectos señalados.

Resulta conveniente efectuar una advertencia a fin de evitar exorbitar el ámbito de vigencia de este derecho: la suscripción de nuevas acciones en proporción a las que se posean no da derecho al accionista a suscribir igual número de acciones a las que ya tiene, sino simplemente, garantiza el mantenimiento del valor de esas acciones. En otros términos, puede aseverarse que la proporcionalidad referida tiene un carácter eminentemente valorativo y no cuantitativo. Esta interpretación, nos parece, conjuga adecuadamente el derecho del accionista y la correlativa obligación que pende sobre la sociedad emisora.

También, con arreglo a la disposición del art. 189, debe respetarse la proporción de cada accionista en la capitalización de reservas y otros fondos especiales inscriptos en el balance, en el pago de dividendos por acciones y en procedimientos similares por los que deban entregarse acciones integradas. Y esta disposición refuerza la función 

Publicidad de la suscripción
La sociedad debe ofrecer la suscripción a los accionistas mediante avisos que se publicarán por tres dí­as en el diario de publicaciones legales y además en uno de los diarios de mayor circulación general en toda la República, cuando se tratare de sociedades comprendidas en el art. 299 LSC.

Con prescindencia de la eficacia que puede tener en la práctica la publicación de los avisos exigidos por el art. 194, párrafo tercero, debe destacarse que no se compadece con un régimen como el actual de acciones nominativas no endosables, en virtud del cual no resulta dificultoso para la sociedad comunicar el ofrecimiento a cada accionista especialmente si se tiene en cuenta la gran cantidad de sociedades anónimas cerradas que existen en el medio económico, en las que esta forma de publicidad puede resultar medio idóneo para la frustración o afectación de los derechos de ciertos accionistas. Acaso la comunicación publicitaria exigida por la ley pueda tener mayor preponderancia cuando el aumento de capital se realice por oferta pública de acciones, como lo autoriza el art. 198 LSC, pero en tanto se trata de un ofrecimiento que la sociedad hace a los accionistas que la integran parece más seguro que se exija alguna forma de comunicación individual dotada de fehaciencia.

Pero el tópico más trascendente al examinarse la exigencia publicitaria es el que refiere a los efectos del ofrecimiento. Se ha dicho que constituye una oferta irrevocable, por lo que una asamblea posterior no puede variar las condiciones de emisión. Téngase en cuenta a este respecto que, conforme lo dispone el art. 235, inc. 1º LSC, compete a la asamblea ordinaria decidir el aumento del capital y sólo puede delegarse en el directorio la época de la emisión, forma y condiciones de pago, previsión coincidente con lo que la ley dispone respecto del aumento del capital hasta su quí­ntuplo, si fue así­ estipulado en el estatuto (art. 188).

La decisión de la asamblea (ordinaria o especial, según el caso) que dispuso el aumento del capital y que no ha sido impugnada al amparo de la acción de nulidad que consagra el art. 251 LSC, aun cuando se haya producido la delegación que autoriza el aludido art. 235, inc. 1º, constituye una declaración unilateral de la sociedad que no puede retractarse (art. 1150 CCiv). Por ende, ese ofrecimiento en firme hecho voluntariamente por el ente societario lo obliga frente a los accionistas que pueden ejercer el derecho de opción, si que éstos queden obligados frente a la sociedad emisora hasta la comunicación de la aceptación.

La directiva legal no excluye por cierto la previsión estatutaria o reglamentaria expresa en punto a la forma en que el ofrecimiento deba comunicarse a los accionistas. Cualquier procedimiento que contribuya a dar seguridad a esa comunicación debe ser admitido con el único lí­mite de implicar supresión o condicionamiento para el ejercicio del derecho de opción, que establece el último apartado del art. 194. La apreciación de la validez de los medios de comunicación a los accionistas, además de tener que apreciarse en cada caso concreto, debe hacerse con sujeción al criterio de protección de los accionistas minoritarios de modo de precaver los efectos de un obrar abusivo (cciv 1071).


Por Rafael F. Barreiro

La versión completa de este artí­culo es parte del libro "Doctrina y Práctica Corporativa" que recopila en 144 páginas la opinión de 13 expertos en derecho societario. Estará disponible para la venta en los principales kioscos de Capital y GBA a $3,20 como opcional del diario INFOBAE y hasta agotar stock. Lectores del interior comunicarse al (011) 5093-2902.