El término discriminación es utilizado generalmente con una connotación negativa. Se manifiesta en situaciones en que los sujetos adoptan un trato diferente respecto de ciertas personas, que significa una privación o exclusión arbitraria, contraria a los valores normativos. Las prácticas discriminatorias afectan a una persona o categoría de personas y vulneran la garantía de igualdad que impone la Constitución Nacional, al disponer que todos los habitantes de la nación Argentina son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (CN, artículo 16).

La reforma constitucional de 1957 estableció el principio de igual remuneración por igual tarea (CN, artículo 14 bis) y la posterior reforma de 1994 confirió rango constitucional a ciertos tratados y convenciones internacionales, enumerados en el artículo 75, inciso 22 de nuestra constitución. Esos tratados establecen normas que excluyen la discriminación negativa y los pactos incluyen normas que aseguran la igualdad entre las personas. Por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie (artículo 7°).

Nuestra ley de contrato de trabajo (LCT) establece el principio de no discriminación. La norma prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, religiosos, políticos, gremiales o de edad (artículo 17), explica el Dr. Enrique Caviglia, especialista laboral de Arizmendi.

La Ley 23592 (B.O. 5/09/88) que es aplicable a las relaciones laborales, dispone que "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados" (artículo 1°). La norma agrega que a esos efectos "se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos".

Hay una coincidencia parcial entre los motivos de discriminación mencionados por la LCT y la Ley 23592, y la doctrina ha considerado que la enumeración de los motivos de discriminación mencionados por el artículo 17 de la LCT es enunciativa. Otros supuestos han sido considerados casos de discriminación, entre ellos, la motivada por razones de enfermedad del trabajador. Se ha interpretado que la discriminación por razones de enfermedad está comprendida en la Ley 23592, pues la norma alude a la discriminación por caracteres físicos. También ha sido expuesto que corresponde la inclusión de la enfermedad en la expresión "condición social" a la que alude como motivo discriminatorio la citada Ley 23592.

Diversas leyes se refieren a ciertas enfermedades, y prohíben la discriminación por esa causa. Entre ellas, podemos mencionar las siguientes: La Ley 26281 prohíbe realizar reacciones serológicas para determinar la infección chagásica a los aspirantes a cualquier tipo de empleo o actividad (artículo 5°). La Ley 23798 (B.O. 20/09/90) declaró de interés nacional la lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida y establece que sus disposiciones se interpretarán de manera que en ningún caso pueda afectar la dignidad de la persona o producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación o humillación. La Ley 25404 (B.O. 3/04/01) dispone que la epilepsia no será considerada impedimento para la postulación, el ingreso y desempeño laboral, salvo las limitaciones de la aptitud laboral, indicadas por el médico tratante a requerimiento del paciente (artículos 2° y 7°).

Si bien la discriminación por causa de enfermedad se puede manifestar en el acceso al empleo o durante el desarrollo de la relación laboral, es frecuente observar su configuración como motivo encubierto del despido en ciertos casos, comenta el Dr. Enrique Caviglia, especialista laboral de Arizmendi. Una de las cuestiones que genera dificultades para solucionar los casos es la prueba del motivo discriminatorio como motivo no aparente del despido, pues en la comunicación del despido no se expresará motivo alguno o será invocado otro, que aunque no constituya una justa causa, sea utilizado como expresión de una motivación diferente de la discriminatoria. Se observa a veces en casos de enfermedades graves y prolongadas que ocasionan una disminución de las aptitudes del trabajador, que cuando se reintegra al trabajo, se genera en el empleador la expectativa o aprensión de la reaparición de la enfermedad, situación que puede provocar el interés patronal en la extinción del vínculo. A veces se invoca que el despido está motivado en razones de reestructuración o reorganización, aunque es frecuente que esas situaciones no sean acreditadas.

En materia de discriminación, resulta aplicable la interpretación adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que resolvió que en los procesos relativos a la Ley 23592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente que la parte que afirma ese motivo acredite hechos que resulten idóneos para inducir la existencia de la discriminación, en cuyo caso corresponderá al demandado la prueba de que el acto impugnado tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación (CSJN, 15/11/2011, "Pellicori, L. c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo").

Cuando se afirme la existencia de un despido discriminatorio motivado en la enfermedad del trabajador, ante la prueba de hechos que permitan inferir la existencia de tal motivación, será el empleador quien deba demostrar que el despido se produjo por un motivo diferente que excluya la existencia de la discriminación. Si el empleador no lograre probarlo, el tribunal condenará, de acuerdo con el objeto de la demanda, a la reinstalación, o si ésta no hubiera sido demandada, a la reparación del perjuicio material, no cubierto por la indemnización por despido dispuesta por la ley, y a la indemnización del daño moral que hubiera ocasionado el despido discriminatorio. Además, en algún caso se ha admitido incluso la reparación del daño psicológico causado por la conducta del empleador, tomando en consideración el tipo de enfermedad y el agravamiento de ésta causado por el despido.

En consecuencia, el empleador no debería hacer prevalecer un interés material en la extinción de la relación laboral con el trabajador que luego de una enfermedad seria haya retomado sus tareas, sino obrar de manera prudente y preservar la conservación del contrato, para cumplir la norma y evitar un despido discriminatorio por razones de salud, pues los tribunales aplican criterios interpretativos que sortean cualquier subterfugio utilizado para encubrir los reales motivos del despido cuando se invocan otras motivaciones y existen indicios que permiten inferir la existencia de la discriminación, sin que medie una prueba en contrario.