Es la pregunta que surgió inmediatamente después de la entrevista televisiva concedida por el presidente Mauricio Macri: ¿puede considerarse una autoincriminación el hecho de haber aceptado que su padre incurría en delito al sobornar funcionarios para ganar licitaciones? Y, en todo caso, ¿es aplicable la extinción de dominio que el propio Presidente estableció por decreto?

Macri dijo en la entrevista que su padre, el recientemente fallecido Franco Macri, había cometido un delito al formar "parte de un sistema en el que se vio extorsionado por el kirchnerismo".

No es la primera vez que el nombre de Franco Macri es incluido en causas sobre corrupción. En esta investigación sobre "los cuadernos de la corrupción" no fue nombrado directamente, pero su nombre surgió luego de que el ex encargado de las concesiones viales durante gran parte del gobierno kirchnerista, Claudio Uberti,  declarase como arrepentido que los encargados de los seis corredores viales entregaban coimas mensualmente.

Luego, el juez Claudio Bonadio dispuso la indagatoria de varios empresarios de ese rubro, entre los que se encontraban incluidos el padre y el hermano del jefe de Estado, Franco y Gianfranco Macri.

Este último negó haber pagado sobornos  y pidió ser sobreseído. "Nunca pagué una coima; mi papá no sé", se defendió.  Pero Franco no llegó a prestar declaración, ya que su enfermedad no se lo permitió y murió pocas semanas después de ser citado.

Pero en las últimas horas surgió una reacción desde el ámbito político en el sentido de no permitir que la eventual culpa recaiga exclusivamente sobre el fallecido Franco sin que sus sucesores asuman algún tipo de responsabilidad.

Por caso, Sergio Massa señala que correspondería aplicar la extinción de dominio porque "a partir de la confesión que realiza un accionista de la compañía Socma, hay que investigar el patrimonio y la herencia de la familia Macri. Y la confesión de un delito por parte de un accionista, obliga que un juez y un fiscal comiencen la investigación".

Y ese tipo de posturas parecen reforzadas por las declaraciones de Luis Conde, el ex abogado de Franco, quien señaló: "Mauricio Macri manejaba SOCMA".

Conde aseguró que "después de que Franco repartió la empresa, todo lo manejaba Mauricio Macri con su CEO que se llamaba Maffioli" y que "todas las negociaciones pasaban por Mauricio y en segundo plano por Gianfranco".

¿Macri estaba obligado a denunciar?

Desde el ámbito de los abogados, la opinión que predomina es que no es válido como justificación el argumento de que si un empresario pagó una coima fue en contra de su voluntad bajo una situación de extorsión.

Y remarcan que el mandatario también podría ser investigado ya que también era accionista de la empresa.

"No dicen que pagaron (coimas) para obtener contratos millonarios, de obras millonarias, que les generaron ganancias millonarias. Las coimas las terminamos pagando nosotros. Para ellos fue un costo más", apunta el abogado Marcelo Parrilli, en su cuenta de Twitter, uno de los que defiende la tesis de que quien paga el soborno debe ser considerado igualmente culpable que quien lo cobra.

"Si no hubiesen querido ser involucrados en este ilícito, directamente no tendrían que haber entregado la coima", explica otro reconocido abogado a iProfesional.

El año pasado, cuando estalló el escándalo de los cuadernos, se generó la expectativa de que el Estado pudiera recuperar u$s1.600 millones. La ley de responsabilidad de las personas jurídicas prevé, para estos casos, que la firma que hace el cohecho activo (el que paga el soborno) deba pagar esa cifra multiplicada por cinco. Por esta norma, la multa debería ser pagada por SOCMA.

Pero las responsabilidades personales de los individuos va por otro carril, ya que esas figuras ya están contempladas en el Código Penal. La argumentación de la extorsión ha sido planteada por grandes empresarios contratistas de la obra pública, y ya salpica a peso-pesados de las obras de infraestructura, como la consultora Iecsa –que pertenecía a Angelo Calcaterra, primo hermano de Mauricio Macri- y los grupos Techint, Pescarmona y Roggio.

Claro que todavía no está claro si será una estrategia exitosa, porque -además- la extorsión debe ser demostrada con pruebas fehacientes, y a primera vista el relato no parece del todo convincente, dado que hubo pagos regulares, tanto en años electorales como en los "normales".

En caso de que se compruebe que se trató de casos de soborno, los empresarios pueden ser condenados con los delitos de prisión de uno a seis años más una multa.

Pero en el caso específico del grupo Macri, hay un reconocimiento, por parte del Presidente, de la existencia de un delito. Con lo cual se abre, además, la cuestión sobre si hubo un encubrimiento.

En defensa del Presidente, la ley establece que nadie podrá denunciar a su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el denunciado.

Sin embargo, Mauricio Macri también aparece obligado por el artículo 177 del Código Penal, que establece la obligación de los funcionarios públicos de denunciar hechos de corrupción que perjudiquen al Estado.  

Precisamente a este ítem apuntó el diputado nacional Hugo Yasky, quien en Twitter indicó que "los funcionarios tienen la obligación de denunciar delitos", para luego remarcar que "Macri acaba de decir que encubrió los delitos de su padre por más de 12 años".

¿Qué régimen se aplicaría?

¿Cómo debería encararse el tema desde el punto de vista legal si un fiscal abriera una investigación tras los dichos del Presidente?

En primer lugar, está la duda sobre si correspondería aplicar el reciente decreto de necesidad y urgencia (DNU) que trata sobre extinción de dominio o si, en su caso, encuadrará mejor el decomiso previsto en el Código Penal.

Un experto consultado por este medio, que prefiere mantener el anonimato hasta que comience la causa judicial, explica que la extinción de dominio (que contempla la retroactividad hasta las causas ocurridas en 1999) es de difícil aplicación porque aún no está formada la fiscalía especializada y además el DNU podría ser considerado inconstitucional por los tribunales o por el Congreso. Si esto llegase a ocurrir, todo lo actuado sería nulo por lo que habría que comenzar todo de cero.

Según el decreto, la acción de extinción de dominio prescribe a los 20 años. Ese plazo comienza a computarse desde la fecha de ingreso al patrimonio de los titulares o poseedores del bien o de los bienes objeto de la acción. Y cuando no pudiera determinarse, se deberá computar desde la fecha de presunta comisión del delito investigado en sede penal. De acuerdo a los dichos de Uberti, habrían comenzado luego de 2003.

Claro que el primer punto de todos para saber si puede haber consecuencias para el grupo Macri, es que se efectúe si se realiza la denuncia correspondiente. Un punto sobre los que muchos de los expertos consultados por este medio expresaron escepticismo.

Lo cierto es que en la actualidad, tanto el régimen de extinción de dominio como el de decomiso se pueden aplicar sin condena.

La extinción de dominio apunta a que el Estado pueda recuperar los bienes que son producto del delito. A pesar de que no se pudo sancionar en el Congreso, a principios de este año, el Presidente dictó del DNU 62/2019, que está vigente hasta que las dos cámaras del Congreso lo rechacen. Esta acción civil se encuentra habilitada para delitos como narcotráfico, terrorismo, trata de personas y corrupción.

Una vez que se cree la fiscalía especializada, el fiscal que tenga una sospecha de un hecho ilícito le podrá solicitar a un juez del fuero civil y comercial federal que dicte la extinción de dominio, aunque no exista condena, procesamiento y ni siquiera imputación penal.

Dicha extinción podrá pesar sobre cualquier persona (humana o jurídica), que ostente la tenencia, posesión, titularidad o cualquier otro derecho sobre un bien objeto de la acción de extinción de dominio, se encuentre o no imputada en la investigación penal.

El decomiso

Por otro lado, ya existen herramientas para que el Estado recupere los bienes originados en hechos ilícitos ya que el Código Penal permite recuperar las ganancias y los instrumentos del delito cuando se condena a una persona.

En su artículo 23 le impone a los jueces la obligación de que, junto con el dictado de la sentencia condenatoria, decomisen los bienes o valores producto del delito, así como también impongan la devolución de los montos dinerarios que ilícitamente se apropiara el condenado; siempre dejando a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros.

Y el artículo 522 del Código Procesal Penal de la Nación faculta al Tribunal a darle el destino que corresponda a los objetos sujetos a decomiso en la sentencia.

Se podrá dictar la extinción sobre los bienes incorporados al patrimonio del demandado con posterioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado que, por no corresponder razonablemente a sus ingresos o representar un incremento patrimonial injustificado.

Abarca también a los ingresos, rentas, frutos, ganancias generadas en base a un hecho ilícito.

A pesar de que Franco Macri murió, en este caso los fiscales penales podrían pedir que se apliquen la ley vigente desde 2011, que indica que en cuanto se compruebe la existencia de delitos contra el orden económico y financiero se abre la posibilidad de decomisar bienes antes de la condena (art 23 CP, párrafo séptimo). El primer caso de este tipo sin condena se dio en 2016 en el expediente "Antonini Wilson".

Allí también se prevé que los magistrados puedan disponer el decomiso sin condena penal en caso de fallecimiento del imputado, así como también cuando hubiese prescripto la acción. En este último caso, podría encajar el caso del padre del mandatario.