La disputa administrativa entre la Tecpetrol y el Gobierno por el recorte de subsidios en Vaca Muerta llegó a su fin tras el rechazo del Gobierno al recurso interpuesto por la empresa. Ahora empieza una batalla judicial cuyo costo para el Estado Nacional puede ser millonario.

De esta manera, se profundiza el enfrentamiento entre el holding industrial conducido por Paolo Rocca y Mauricio Macri. El mayor empresario del país -que está investigado por la causa de "los cuadernos de las coimas", ya venía expresando su descontento con medidas del Gobierno, y siente que hubo una ruptura de compromisos para garantizar la inversión privada.

En concreto, el Ministerio de Hacienda resolvió "no pagar subsidios por encima del volumen informado y aprobado" y destacó que dicho monto "no puede quedar sujeto al arbitrio de la empresa, máxime cuando la información provista al Estado al solicitar la aprobación fue inexacta, y cuando la empresa tenía la obligación de presentar información completa, veraz y actualizada y comunicar de inmediato toda novedad que afectara de manera significativa el proyecto".

De esta manera, consideró que "lo pretendido por Tecpetrol es irrazonable y constituiría un abuso de derecho".

¿En qué se basó el Estado para rechazar el pedido? En que en abril del año pasado Tecpetrol informó a las autoridades nacionales que duplicaría su producción respecto de lo aprobado aprobada. Pero remarcó que el nuevo plan de producción nunca fue aprobado por el Gobierno, por lo que "la empresa pretende cobrar subsidios por el total de volumen producido o por el volumen informado" hace un año.

De acuerdo a un comunicado del ministerio de Hacienda, en noviembre de 2017 (con un dólar que cotizaba a 18 pesos aproximadamente), se aprobó la adhesión al Programa con base en la información provista por la empresa. Se estimó que, si la inversión era exitosa, el costo fiscal era de u$s729 millones, el subsidio a la inversión comprometida llegaba al 37% y la Tasa Interna de Retorno (tir) anual, llegaría a 18,7%.

Para el ministerio de Hacienda, si se hiciese lugar a lo solicitado, todos los montos involucrados se duplicarían por lo que el costo fiscal sería de u$s1.446 millones, el subsidio a la inversión comprometida llegaría al 74% y la Tasa Interna de Retorno (TIR) anual llegaría al 37,9%.

Tras esta decisión, la controversia terminará resolviéndose en los tribunales. Renombrados estudios jurídicos de Argentina ya activaron la estrategia judicial. Reconocieron a iProfesional que era esperada la decisión ministerial y que no ven en el Gobierno signo alguno de querer sentarse a negociar, al menos, por el momento.

En el texto que Tecpetrol remitió a la Comisión Nacional de Valores, firmado por su presidente, Carlos Ormachea, la empresa justificó la presentación de su recurso jerárquico porque la decisión de la Secretaría de Energía afecta "derechos adquiridos de la Sociedad que habían sido reconocidos por la propia conducta del Estado".

A partir de ahora, comienzan a correr los plazos en el fuero contencioso administrativo y federal. La Cámara será la encargada de resolver la queja de la empresa, que al momento de presentar el recurso, indicó que la decisión gubernamental le reportaba un recorte de facturación de $5655 millones en 2018 (unos u$s140 millones), por lo que debía reducir la actividad en Fortín de Piedra, su campo de gas en Vaca Muerta.

Argumentos de la empresa

La queja de la empresa se sustentará en que la resolución 46 de 2017 que firmó el entonces ministro de Energía, Juan José Aranguren, se le prometía un precio base a la producción de gas no convencional a aquellas empresas que presentaran un plan de inversiones nuevas en Vaca Muerta.

En marzo, el entonces ministerio (hoy devenida en Secretaría) decidió darle un impulso al yacimiento no convencional a través del "Programa de Estímulo a las Inversiones en Desarrollos de Producción de Gas Natural proveniente de Reservorios No Convencionales", que subsidiaba a las compañías activas en Vaca Muerta. Esos subsidios estaban dolarizados

Pero la corrida cambiaria de 2018 modificó las proyecciones económicas tanto de la empresa, como del Gobierno. De esta manera, si se calcula la deuda en pesos, esta se disparó tras la devaluación, complicando los planes de "déficit cero".

De esta manera, el plan que iba a demandar alrededor de u$s1300 millones, se limitó a u$s700 millones el dinero asignado.

Para el Gobierno no hay cambios en las reglas de juego, ya que el subsidio continuará sin modificaciones, asegurándoles a las empresas que entraron en la resolución 46 un precio base del mercado de u$s7 el millón de BTU (medida inglesa que utiliza el sector).

De acuerdo a un abogado que conoce de cerca el expediente, la empresa tiene mayores chances de ganar porque la ejecución de contratos administrativos trae muchos riesgos ya que son a largo plazo y tiene un gran volumen económico.

Está claro que en lugares como Argentina los desequilibrios económicos y desfasajes de la economía son más comunes que en otros países. Y en esos momentos pueden "pasar cosas" que afecten la ecuación económica-financiera del contrato.

Pero a diferencia de lo que  ocurre con los contratos privados, la empresa que contrata con el Estado (nacional, provincial o municipal) tendrá derecho al restablecimiento de las condiciones –salvo cuando sea por causas que le sean imputables– y, si ello no es posible, a una indemnización.

Según explican los expertos (en estricto off the record), en los contratos administrativos se plantea lo que se denomina inmutabilidad, que consiste en mantener las condiciones pactadas al inicio y hay una obligación de restablecerlas cuando haya visto alterado.

En esa área del derecho, se considera que si el contratista sufre consecuencias por el cambio de las circunstancias originalmente pactadas provocadas por hechos del contratante  o de un riesgo económico proveniente de la economía en general sin una debida contraprestación, debería afrontar una carga desmedida.

¿Cuándo se altera el equilibrio económico-financiero?

Los expertos señalan que la alteración de las condiciones contractuales debe producirse por hechos ocurridos con posterioridad a la firma del contrato. Además, ese acontecimiento no puede ser imputable a la parte que reclama que se respeten las cláusulas pactadas.

Además, la alteración debe ser causada por una circunstancia anormal o extraordinaria. En este caso, la única chance que tiene el Gobierno de eximirse de responsabilidad es la de demostrar que no fue el responsable de alterar el contrato. En este punto, de acuerdo a las fuentes consultadas por iProfesional, la tendrá muy difícil ya que los cambios se originaron por la brusca devaluación llevada a cabo por el presidente Mauricio Macri y su equipo.

En esta clase de vínculos se encuentra en juego la seguridad jurídica. "Si se lo hacen a una empresa de un determinado rubro (en este caso, petróleo), es posible que se lo hagan a otra de un sector distinto", agrega. Por esos motivos, se tratan de mantener las cláusulas pactadas porque, al mismo tiempo se puede mantener el flujo de inversiones.