La normativa aplicable

El Art. 245 de la LCT establece la base de cálculo de la indemnización por despido previendo que debe considerarse "la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor".

En el segundo párrafo la norma fija un tope máximo para esa base de cálculo ya que esa remuneración no puede exceder "el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad".

Atribuye al Ministerio de Trabajo -actualmente Ministerio de Producción y Trabajo- la competencia técnica para determinarlo así como la de fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Cabe agregar que el tope referido es aplicable a trabajadores comprendidos y excluidos del convenio colectivo de trabajo y respecto de los últimos, en caso de que hubiera más de un convenio en el establecimiento en que prestan servicios, es aplicable el más favorable. El problema

Lo expuesto en el punto anterior evidencia la importancia de esta competencia técnica relacionada con la seguridad jurídica.

No obstante ello, el mandato legal no se cumple en varias actividades, algunas relevantes como lo son por ejemplo el CCT 130/75 de Empleados de Comercio (el último tope general fue fijado por la Disposición DNRyRT 95/2018 para regir a partir del 01/11/2017 en $ 60.304,26) y el CCT 260/75 de Obreros Metalúrgicos cuyo último tope fijado para las distintas ramas de la actividad -excepto Rama Electrónica en Tierra del Fuego- por la Disposición DNRyRT 381-E/2017 data del 01/07/2017 y, a título ejemplificativo, para la Rama 4 -Automotor- lo fijó en $ 56.033,82.

Se trata, en las actividades referidas, de topes que fueron determinados en función de salarios vigentes hace alrededor de dos años. El Ministerio de Trabajo no los actualizo conforme a los acuerdos salariales homologados con posterioridad a aquellas fechas.

Lo expuesto genera incertidumbre en el empleador que dispone el despido sin causa de un trabajador y debe calcular, liquidar y pagar la indemnización por antigüedad o despido prevista en el Art. 245 de la LCT.

La situación se presenta respecto de trabajadores comprendidos o no en convenio (p.ej.: jefes, gerentes, etc.), cuya remuneración iguala o supera esos topes que claramente quedaron desfasados por el transcurso del tiempo.

En todos estos casos, la diferencia entre el tope desactualizado y el que eventualmente determinaría un acto ministerial que tome en cuenta -como corresponde- la escala salarial vigente en oportunidad del despido genera una contingencia concreta para la empresa, consistente en un reclamo por diferencias indemnizatorias.

Ello es así porque la falta de publicación, por el Ministerio de Trabajo, del tope correspondiente a la escala salarial vigente no exime al empleador de calcular la indemnización por despido, tal como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes "Mercado, Miguel Marcos c/ Frigorífico La Imperial S.A.", Fallos 324:1614 y "Genez, Hilario y otro c/ Parmalat Argentina S.A. s/ despido" Fallos 323-1765.

Ello significa que la delegación que la ley hace en el Ministerio de Trabajo para fijar ese tope, si bien es importante porque - si se cumple- da certeza al cálculo de la indemnización cede –si es incumplida- frente al derecho del trabajador a que se aplique un tope que contemple la escala salarial vigente al momento del despido, regla que surge expresamente del Art. 245 de la LCT y se deriva de la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario prevista en el Art. 14 bis de la Constitución Nacional. Una posible solución

Entendemos que en aquellos casos en que el Ministerio de Trabajo no publica el tope resultante de la escala salarial vigente, el empleador debe adoptar un criterio que prevenga la contingencia a la aludimos más arriba.

Una alternativa razonable, comenta el Dr. Julio Mirasson, especialista laboral de Arizmendi, radicaría en adicionar al monto que surge del último tope fijado por el Ministerio de trabajo los incrementos porcentuales que sobre los salarios básicos de categoría dispusieron los posteriores acuerdos homologados en la actividad. De esa manera se arribaría a un resultado sino idéntico, al menos similar al que persigue la aplicación de la fórmula prevista en el segundo párrafo del Art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.