"Azurix": para el CIADI hubo "politización" en la concesión

Entre los argumentos esgrimidos por el CIADI para condenar a la Argentina en el caso "Azurix" ,-fue sentenciada a indemnizar a la compañí­a norteamericana con u$s165 M- el tribunal arbitral del Banco Mundial reconoció que la decisión del gobierno bonaerense de no ajustar las tarifas a lo largo de la concesión y otras medidas adoptadas en relación con Azurix Buenos Aires (ABA) constituyeron una ingerencia polí­tica indebida. (Ver laudo completo).

Por eso, se admitió el argumento de la empresa controlante de la ex concesionaria del servicio de aguas y cloacas de la provincia de Buenos Aires de que se incumplió el Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) que la vinculaba al Estado argentino dado que no recibió un "trato justo y equitativo", que fue "discriminada" al no permitirle ajustar sus tarifas y que el gobierno argentino no otorgó plena protección y seguridad a su inversión. Justamente, la violación de los estándares de "trato justo y equitativo" y "arbitrariedad" y "plena protección y seguridad" constituyeron las claves para condenar al paí­s.  -el paí­s -, 

En cambio, el Tribunal admitió parcialmente el argumento de que las medidas adoptadas por el gobierno bonaerense constituyeron una expropiación de la inversión de Azurix en el paí­s. En ese sentido se consideró no probado que el canon inicial abonado efectivamente por Azurix Corp. hubiera podido ser recuperado a lo largo de la concesión con el régimen tarifario existente originalmente. Por eso la condena representó sólo un porcentaje cercano al 30% respecto de lo que pretendí­a Azurix (más de u$s600 milloones). El Tribunal desestimó además que el fracaso de la concesión tuviera relación con las prácticas cuestionadas en los Estados Unidos a Enron Corp. (controlante indirecta de Azurix).

Violación del TBI 

En un extenso laudo de 184 páginas, el tribunal integrado por Andrés Rigo Sureda, Marc Lalonde y Daniel Hugo Martins, manifestó que "es evidente que el régimen tarifario estaba politizado por cuestiones vinculadas a las próximas elecciones o por el hecho de que la concesión habí­a sido adjudicada por el gobierno anterior. Resulta significativo que, una vez transferido el servicio -refiriéndose al aumento autorizado por la provincia a ABSA, prestadora provincial que sucedió a Azurix-, se permitió al nuevo proveedor del servicio aumentar las tarifas para tener en cuenta las variaciones constructivas".

En esa lí­nea, el tribunal determinó que "la politización de la concesión es uno de los elementos que se ha tomado en consideración para determinar la falta de trato justo y equitativo".

Asimismo el tribunal entendió que el trato justo y equitativo está interrelacionado con la obligación de otorgar al inversor protección y seguridad plenas, parámetros que desconoció el gobierno en el contrato de la filial argentina de Azurix (ABA). Así­, los árbitros sostuvieron que : "las medidas de las autoridades provinciales, que exhortaron a no pagar las facturas incluso antes de que se expidiera la entidad reguladora, amenazaron a los miembros del ORAB por permitir que ABA reanudara la facturación, impusieron a ABA la obligación de no aplicar la nueva tarifa resultante de la revisión de las variaciones constructivas y afirmaron que correspondí­a aplicar los coeficientes de homogenización, contrariamente a lo informado a los licitantes en el momento de la licitación de la concesión, prohibieron a ABA cobrar a sus clientes las sumas correspondientes a los servicios prestados antes del 15 de marzo de 2002, y la privaron de acceso a la documentación en la que se basaron las sanciones impuestas a dicha compañí­a, constituyen un proceder arbitrario, que no sefunda en la Ley ni en el Contrato de Concesión y menoscabaron la explotación de la inversión de Azurix".

Para el tribunal, dichas medidas  menoscabaron "la dirección, la explotación, el mantenimiento, el uso, el usufructo, la adquisición, la expansión o la liquidación" de la inversión de Azurix en Argentina.

En conclusión, el tribunal entendió que la Argentina no brindó un trato justo y equitativo a la inversión y que también incumplió el estándar de protección y seguridad plenas dispuesto en el TBI.

Diferente fue la suerte que corrió el pedido de indemnización solicitado por Azurix en concepto de expropiación de la inversión. En ese sentido, la compañí­a alegó que la expropiación fue ilegí­tima porque no cumplió los requisitos de forma y fondo del debido proceso, ni se pagó una indemnización integral o justa. Sin embargo, el tribunal no consideró probado que la inversión haya sido expropiada.

Por eso se concluyó en que si bien la Argentina incurrió en incumplimiento del Tratado -lo que representa un acto ilí­cito bajo el derecho internacional-, la medida de la indemnización no consiste en la restitución de la inversión de la demandante respecto de la cual un incumplimiento ha sido determinado, sino el pago de una compensación adecuada en función del valor justo de mercado que tení­a antes de que el incumplimiento tuviera lugar.

Las claves del laudo

• • 1. La demandada no infringió el Artí­culo IV(1) del TBI (expropiación integral de la inversión).
    2. La demandada infringió el Artí­culo II(2)(a) del TBI al no dispensar un tratamiento justo y equitativo a la inversión de Azurix.
  • 3. La demandada no otorgó a la inversión de Azurix la entera protección y seguridad que le caben según lo dispuesto en el Artí­culo II(2)(a) del TBI.
  • 4. La demandada infringió el Artí­culo II(2)(b) del TBI al adoptar medidas arbitrarias que menoscabaron el uso y goce de la inversión por parte de Azurix.
  • 5. El pago como indemnización a Azurix por concepto del justo valor de mercado de la concesión ascendió a US$165.240.753, que incluye parte del monto de las inversiones adicionales hechas por Azurix para financiar a su filial argentina.
    

Argumentos de las partes

Para la Argentina, la controversia era de carácter contractual y las dificultades con que tropezó la concesionaria en la provincia de Buenos Aires eran de su propia creación. En particular, la Argentina alegó que el caso estaba í­ntimamente ligado a las prácticas comerciales de ENRON -compañí­a madre de Azurix- y a la quiebra de esa empresa; que el precio pagado por la Concesión era excesivo y oportunista y guardaba relación con la oferta pública de acciones que Azurix iba a hacer en el momento de presentarse a la licitación de la Concesión; que la Concesionaria no cumplió con el Contrato de Concesión, en particular sus obligaciones de inversión; y que las acciones del gobierno bonaerense -entre ellas la rescisión del Contrato de Concesión- estaban justificadas.

Para Azurix, la Argentina incumplió el TBI al expropiar su inversión mediante la aplicación de medidas que equivalen a una expropiación, sin otorgarle una compensación pronta, adecuada y efectiva (Artí­culo IV(1)); al no dispensarle un trato justo y equitativo, no otorgarle plena protección y seguridad, ni concederle el trato exigido por el derecho internacional (Artí­culo II(2)(a)); al adoptar medidas arbitrarias que menoscabaron el uso y goce de la inversión por parte de Azurix (Artí­culo II(2)(b)); al no cumplir las obligaciones que Argentina habí­a contraí­do en relación con la inversión de Azurix (Artí­culo II(2)(c)); y al no actuar con transparencia respecto de los reglamentos, las prácticas y los procedimientos administrativos, y las sentencias que afectan a la inversión de Azurix (Artí­culo II(7)).

Además, Azurix solicitó que se ordenara el pago de una indemnización por todos los daños y perjuicios sufridos, y que Argentina adoptara todas las medidas necesarias para evitar futuros perjuicios para su inversión.

Leer más:
LAUDO AZURIX
El CIADI condenó al paí­s a pagar a Azurix u$s165,2 millones

Marí­a Bourdin
mbourdin@infobae.com