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Alternativas a la crisis empresarial: ¿qué efectos produce el concurso preventivo y el APE?

Alternativas a la crisis empresarial: ¿qué efectos produce el concurso preventivo y el APE?

Alternativas a la crisis empresarial: ¿qué efectos produce el concurso preventivo y el APE?
La decisión de una empresa de recurrir a un APE o un Concurso Preventivo en pos de reestructurar sus pasivos, no es una cuestión simple
Por Por Jorge Daniel Grispo y Fiorella Zucarelli, de Grispo & Abogados
20.05.2020 08.43hs Legales

Es innegable que en tan solo poco más de 60 días la pandemia económica, ha incrementado desmesuradamente la crisis económica que viene sufriendo Argentina desde hace varias décadas.

El virus de la insolvencia, sin hacer distinción, esta impactando tanto en el bolsillo de los trabajadores como de las grandes, medianas y pequeñas empresas. Mucho se está escribiendo acerca los remedios que establece nuestro ordenamiento jurídico para que las empresas puedan hacer frente a la devastadora crisis. Pero poco acerca de los efectos que embarcarse en alguno de ellos genera.

La decisión de una empresa, con independencia de su tamaño, de recurrir a un Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE) o un Concurso Preventivo en pos de reestructurar sus pasivos, no es una cuestión simple y entraña una serie de medidas y procedimientos que escapan al temario habitual de quienes están a cargo de su dirección.

Directores y asesores, en conjunto, deberán realizar un esfuerzo profesional adicional al habitual. Una tarea de análisis exhaustiva de la real situación en que se encuentra la empresa; las razones comerciales, económicas y financieras que la llevaron hasta allí; los contratos vigentes, los procesos judiciales en trámite;  y un largo etcétera que debe ser considerado junto con los efectos que semejante decisión oportunamente surtirá en el ámbito personal y patrimonial de la parte que se encuentra en cesación de pagos, como así también respecto a los acreedores, trabajadores, proveedores y  terceros que se encuentran vinculados diariamente con ella.

La decisión de una empresa de recurrir a un Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE) o un Concurso Preventivo en pos de reestructurar sus pasivos, no es simple
La decisión de una empresa de recurrir a un Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE) o un Concurso Preventivo en pos de reestructurar sus pasivos, no es simple

Un factor "clave" es el tiempo. Y en las circunstancias actuales se convierte en vital. Decimos esto pues, el concurso es un proceso que primero se tramita y dura en promedio unos dos años, para luego terminar en un acuerdo con sus acreedores (o la quiebra si este no se alcanza), en tanto que el APE es un acuerdo con los acreedores que se realiza en primer lugar y luego se presenta ante la justicia para ser homologado. Son dos procedimientos diferentes, pero que albergan algunos aspectos en común, el principal es que obteniendo las mayorías de votos positivos que la ley requiere, tanto en uno como en el otro caso, el acuerdo se impone a los acreedores que no lo aceptaron. 

En el APE, por ejemplo, 2/3 de los acreedores que voten favorablemente el acuerdo de reestructuración de deuda propuesto por el deudor, una vez homologado se le impone al 1/3 de los acreedores que no lo aceptaron. En el Concurso Preventivo el porcentaje requerido de votos a favor es del 66,67% del capital que represente el 50% más uno del elenco de acredores. 

Seguidamente nos detendremos en el análisis de los efectos de uno y otro procedimiento. 

Efectos del concurso preventivo pueden ser de carácter personal, patrimonial o procesal y se dan en 3 momentos: por la presentación en concurso preventivo, por la apertura del mismo y por la publicación de edictos. A continuación detallaremos cada uno de ellos:

 Efectos de la Presentación en concurso preventivo:

  1. División entre acreedores concursales y posconcursales. Los acreedores por causa o título anterior a la presentación tienen el derecho/deber de presentarse a verificar sus créditos y quedan alcanzados por la norma concursal, por el principio de concursalidad; en tanto los acreedores que adquieren tal carácter luego de la presentación quedan al margen del proceso y deben ejercer sus derechos conforme la naturaleza de su crédito. 
  2. Obligación del deudor de constituir domicilio: Caso contrario queda constituido en los estrados del juzgado.
  3. Prevalescencia concursal. Suspensión de los pedidos de quiebra pendientes: El pedido del concurso preventivo prevalece sobre el pedido de quiebra y se suspenden los pedidos de quiebra pendientes, todavía no resueltos por el juez. Si la quiebra ya está decretada se puede solicitar la conversión de la misma en concurso preventivo (dentro del plazo legalmente previsto a tal efecto, luego no es posible). 
  4. Deber de colaboración del deudor.  Su finalidad es la de permitir la reconstrucción del patrimonio cesante. Esta carga viene impuesta para las personas físicas y también para las de existencia ideal, pensado sobre los órganos que correspondan, en este caso el de administración, y sobre los socios con responsabilidad ilimitada. 
  5. Cristalización del pasivo: Ello significa que los créditos deben quedar cuantificados en moneda de curso legal y congelados al momento de la presentación concursal. 
  1. Caducidad de los plazos pendientes: El concurso preventivo produce la caducidad de los plazos pendientes como efecto propio de la insolvencia.
  2. Suspensión de intereses: Se aplica a todo tipo de créditos de causa o título anterior a la presentación concursal, con sólo dos excepciones (créditos hipotecarios y prendarios y créditos laborales), y tiene relevancia sólo respecto del deudor: no beneficia a fiadores ni a codeudores solidarios. Cabe destacar que no se extinguen, se suspende su devengamiento, por lo que homologado el acuerdo, podrá determinarse si se devengan o no los suspendidos.
  3. Conversión de deudas no dinerarias en moneda de curso legal: La conversión será definitiva y se hará al momento que elija el acreedor, pudiendo optar, al momento de verificar su crédito, entre la fecha de vencimiento de la obligación y la fecha de presentación concursal del deudor. El acreedor sólo podrá optar por el momento del vencimiento de la obligación si éste se produjo antes de la presentación en concurso preventivo, a fin de no alterar la paridad crediticia,
  4. Cálculo de las deudas en moneda extranjera: Es necesario a los fines del cómputo de las mayorías. No existe novación objetiva de la obligación, pero se trata de una forma justa de participación de los acreedores de este tipo de créditos en el concurso preventivo. Aquí no se produce una estricta conversión de la deuda sino que a los efectos del concurso –únicamente para el cómputo de las mayorías- y no es forma definitiva, se calcula este tipo de obligaciones en moneda de curso legal al momento de la presentación del informe individual. 
  1. Inicia el cómputo del plazo de la prescripción verificatoria: La regla son los 2 años de la presentación del concurso y las 2 variantes: el plazo menor que corresponda al crédito o el de los acreedores excluidos del fuero de atracción que tienen 6 meses desde firme la sentencia del su juicio para verificar.
  2. Impone al deudor la carga de concurrir a secretaría los días de nota.
  3. Comienza a correr el plazo para cumplir con lo establecido en los arts. 6, 7, 8.
  4. Si el concurso deviene en quiebra posterior, la fecha de presentación en concurso preventivo va a ser tomada como fecha inicial para el cómputo del plazo con 2 años de retroacción a los fines de las acciones de ineficacia
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Efectos de la apertura del concurso preventivo

  1. Desapoderamiento atenuado: La operatividad del desapoderamiento atenuado la otorga la sentencia de apertura pero con efecto retroactivo al momento de la presentación. 

El desapoderamiento, de traduce en la limitación en la administración y disposición del patrimonio por parte del deudor. No se produce plenamente el desapoderamiento sino que el concursado ejerce la administración de sus bienes bajo la vigilancia del síndico y con la autorización judicial dispondrá en ciertos casos de ellos, y en otros estará imposibilitado de hacerlo por prohibición expresa de la ley concursal. La continuación del deudor en la administración de sus bienes es consecuencia lógica del concurso que busca que éste logre un acuerdo con sus acreedores.

  1. Actos permitidos: El concursado sólo puede hacer per se y sin autorización judicial previa los actos ordinarios de administración que no alteren la situación de los acreedores concursales. Ello bajo la vigilancia del síndico lo que de ninguna manera implica coadministración, por lo que no podrá entrometerse en la conducción empresarial, y tampoco llegará a ser una veeduría. El deudor no pierde la legitimación procesal activa ni pasiva. Igualmente siempre deberá el síndico intervenir en los juicios patrimoniales en que el deudor sea parte, en ejercicio de esa vigilancia y también en aquellos exceptuados del fuero de atracción y de la suspensión de acciones.
  2. Actos prohibidos: El desapoderamiento atenuado, más allá de la vigilancia del síndico, se produce también por los actos que la ley en forma taxativa prohíbe realizar al concursado, los cuales no podrá llevar a cabo ni siquiera con autorización judicial.[Aunque la ley contiene una excepción concreta: el pronto pago de los créditos laborales. Para algunos además constituye una excepción el pago de los créditos de garantía real. También se exceptúa el caso de continuación del contrato con prestaciones recíprocas pendientes (art. 20).]
  3. Actos sujetos a autorización: La tercera parte del art. 16 determina (ejemplificativamente) los actos que el concursado no puede realizar sino con autorización judicial previa y el procedimiento para obtenerla. La ley crea una categoría intermedia dentro de los actos involucrados en el desapoderamiento atenuado; así, se trata de los actos que no están prohibidos pero que exceden a la administración ordinaria
  1. Salidas del país: Como medida cautelar, la ley impone al deudor persona física o a los socios con responsabilidad ilimitada, comunicar al juez del concurso el viaje a realizarse al exterior del país cuando la ausencia no supere los 40 días corridos y solicitar autorización cuando la estadía fuese mayor. Cuando se advierta una inobservancia o el concursado evadiese, saliendo del país, el cumplimiento del deber de colaboración que pesa sobre él, el juez podrá de oficio o a petición de la sindicatura agravar el efecto que produce el art. 25, extendiéndose el previsto para el caso de quiebra en el art. 103. 
  2. Traba la inhibición general de bienes al deudor El juez decreta esta medida cautelar para así mantener la intangibilidad patrimonial durante el proceso. En las sociedades dicha medida afecta sólo a quienes son socios con responsabilidad solidaria e ilimitada y al ente social. 
  3. Intervención de los libros de la deudora
  4. Contratos en curso de ejecución: 
  1. Contratos con prestaciones recíprocas pendientes: El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.
  2. Servicios públicos: No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.
  1. Fuero de atracción (toma vigencia con la publicación de edictos): el art. 21 impone el fuero de atracción, la suspensión de acciones y la prohibición de deducir nuevas como regla y estipula importantes excepciones. La norma es netamente de orden público, inderogable e irrenunciable.
  1. Excepciones: Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales;-Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito.- Los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario.-Los procesos de extinción de dominio. 
  1. Se impiden los actos de ejecución forzada (toma vigencia con la publicación de edictos): se suspenden las subastas.
  2. Hay medidas cautelares trabadas en juicios excluidos del fuero de atracción que con la apertura se levantan.
  3. Suspensión de acciones individuales de contenido patrimonial .

Efectos de la Publicación de edictos

  1. Vigencia del fuero de atracción
  2. Hasta ese momento el deudor puede desistir en forma unilateral, Luego va a perder ese derecho y sólo podrá desistir con el consentimiento de los acreedores.
  3. Forma de desapoderamiento atenuado anómala (art. 23). Remate no judicial.
  4. Concurso preventivo del Garante. A partir de la publicación de edictos comienza a correr el plazo perentorio de 30 días, para que quienes por cualquier acto jurídico garantizasen las obligaciones de un concursado, exista o no agrupamiento pueden solicitar su concurso preventivo para que tramite en conjunto con el de su garantizado. La petición debe ser formulada por ante la sede del mismo juzgado.  Cabe destacar que en el concurso del garante se  aplican las disposiciones del concurso preventivo.

Por otra parte, resulta penitente hacer hincapié en que el acuerdo preventivo extrajudicial homologado produce los efectos previstos en el artículo 56, y queda sometido a las previsiones de las Secciones III, IV y V del Capítulo V del Título II de la ley de Concursos y Quiebras.

Efectos de la homolagación del acuerdo preventivo extrajudicial

  1. Suspende los juicios iniciados contra el deudor por acreedores tenedores de los pasivos que se pretende financiar.
  2. No necesariamente tiene efectos sobre todo el patrimonio del deudor como ocurre en el concurso, sino que podría tenerlo solo sobre algunos tipos de deuda (por ejemplo: deuda financiera), no impactando sobre otras deudas. 
  3. Produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento. 
  4. También produce iguales efectos respecto de los acreedores privilegiados verificados, en la medida en que hayan renunciado al privilegio.

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