El Poder Ejecutivo Nacional, mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia 39/2021 (B.O. 23/01/21), ha extendido, hasta el 31/12/2021, la emergencia pública en materia ocupacional que fuera declarada por el DNU 34/2019 y ampliada por los Decretos 528/2020 y 961/2020. La nueva norma también ha prorrogado la prohibición de realizar despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 90 días corridos contados desde el vencimiento del plazo dispuesto por el DNU 891/2020.

Por el mismo plazo ha prorrogado la prohibición de efectuar suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, pero exceptúa de esa prohibición temporal a las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de contrato de trabajo (LCT). Esta norma se refiere a las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral, fundadas en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, cuando por esas causales el trabajador no realice la prestación a su cargo.

La norma considera prestación no remunerativa a esas asignaciones, por las que sólo se tributará las contribuciones de obra social y del sistema nacional del seguro de salud (Fondo Solidario de Redistribución). El Decreto 39/2021 también exceptúa, en forma expresa, a las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la LCT de los límites temporales previstos por las normas de esa ley para las suspensiones por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, para las suspensiones por fuerza mayor, o en conjunto para las suspensiones cualquiera fuere la causa que las motivare.

Se prorrogó la prohibición de despidos sin causa

En los considerandos del Decreto 39/2021 se evoca la garantía constitucional de la protección de los trabajadores (artículo 14 bis de la Constitución Nacional) y se argumenta que las normas internacionales incorporadas a la Constitución obligan a adoptar medidas de mayor intensidad en contextos excepcionales que ponen en riesgo el propio tejido del sistema de relaciones laborales, y que la crisis excepcional exige prorrogar la prohibición de despedir sin causa y de suspender por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor.

Asimismo, el Decreto 39/2021 dispone que, desde su vigencia, por el término de 90 días corridos, la enfermedad COVID-19 se considerará presuntivamente una enfermedad profesional comprendida en la Ley de Riesgos del Trabajo 24557 respecto de los trabajadores dependientes incluidos en el ámbito de aplicación personal de esa norma, que hayan prestado efectivamente tareas en sus lugares habituales, fuera de su domicilio particular. Si se tratare de trabajadores de la salud y de miembros de fuerzas de seguridad federales o provinciales, que presten servicio efectivo durante el plazo indicado por el DNU 367/2020 (texto actualizado), la Comisión Médica Central deberá entender que la contingencia guarda relación de causalidad directa e inmediata con la labor efectuada, salvo que se demostrare lo contrario.

Por lo tanto, el Decreto 39/2021 establece normas con distintos plazos de aplicación. Así, la ampliación de la emergencia ocupacional que implica la duplicación de la indemnización por despido se aplicará hasta el 31/12/2021; la prohibición de realizar despidos sin causa o suspensiones de las clases indicadas se aplicará por 90 días desde el vencimiento del plazo establecido por el anterior Decreto 891/2020, por lo que el nuevo plazo vencerá el 25/04/21; y la presunción establecida respecto del carácter profesional de la enfermedad COVID-19 respecto de los trabajadores que hayan trabajado en sus lugares habituales, fuera de su domicilio particular, se aplicará por el término de 90 días corridos contados a partir de la vigencia del nuevo Decreto 39/2021.

Las medidas adoptadas por el Decreto 39/2021 afectan particularmente al régimen de extinción del contrato de trabajo y al de ciertas clases de suspensiones de la relación laboral. Una medida particularmente intensa por sus efectos, es la prohibición de despidos sin causa y de la aplicación de suspensiones por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor. La norma establece que los despidos y suspensiones que se dispongan en violación a esa prohibición "no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales" (artículo 4°del Decreto citado).

En consecuencia, un trabajador despedido sin causa durante esa prohibición podrá reclamar la reinstalación en el puesto y el pago de los salarios devengados desde la fecha del despido. El trabajador despedido sin causa puede optar por convalidar el despido y reclamar la indemnización pertinente ya que la reinstalación puede no ser posible en situaciones de cierre definitivo del establecimiento. También puede, ante el incumplimiento grave del empleador que no permita proseguir el vínculo, considerarse en situación de despido por la culpa de aquél, extinción conocida como despido indirecto. El derecho del trabajador se proyectará a su reclamo de la indemnización respectiva. Lo mismo ocurrirá cuando el despido sin justa causa se realice superado el período de vigencia de la prohibición. Habrá que considerar entonces la consecuencia de la emergencia ocupacional extendida por la norma hasta el 31/12/2021, si la extinción ocurre durante su vigencia.

El Decreto 39/2021 establece que en los casos de despido sin justa causa no cuestionados en su eficacia extintiva, durante la vigencia de la emergencia ocupacional, el trabajador tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente en los términos del DNU 34/2019. Pero la nueva norma morigera el importe correspondiente al monto que se adiciona a la indemnización para obtener la duplicación, al ponerle un tope, pues establece que ese monto no podrá exceder en ningún caso la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000.-) La norma no prevé ninguna forma de actualización del importe del tope hasta el fin de su vigencia prevista. En los considerandos del Decreto 39/2021 se pondera que, ante los indicios de reactivación económica, se justifica la fijación de un tope en la parte correspondiente a la duplicación que mantiene la intensidad de la tutela en los trabajadores de menores ingresos y constituye un razonable instrumento en las vicisitudes actuales del mercado de trabajo.

Qué indemnización corresponde a los trabajadores

¿Cuál es la indemnización que corresponde incrementar hasta su duplicación o hasta la aplicación del tope indicado?

El Decreto 39/2021 establece que, en los casos de despidos sin justa causa, no cuestionados en su eficacia, el trabajador o la trabajadora afectados, tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente, en los términos del DNU 34/2019. El Dr. Enrique Caviglia, especialista laboral de Arizmendi, remarca que el artículo 3° del DNU 34/2019 dispone que la duplicación comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo. En consecuencia, en esa base indemnizatoria están incluidos la indemnización sustitutiva del preaviso, el s.a.c. sobre ese rubro, la integración del mes de despido si éste ha sido notificado sin preaviso en un día que no coincida con el último día del mes, el s.a.c. sobre ese rubro, y la indemnización por despido o antigüedad, establecida en la LCT. La sumatoria de esos rubros es objeto de la duplicación. En el caso de regímenes especiales establecidos por normas que rigen la relación laboral de una clase determinada de trabajadores, denominadas comúnmente estatutos, puede haber otros rubros específicos que integren la base de cálculo (por ejemplo, la indemnización especial equivalente a seis meses de sueldo, instituida en el artículo 43, inciso d) de la Ley 12908, que rige el estatuto del periodista profesional). Así, si la suma de rubros indemnizatorios es menor o igual a $ 500.000.- el monto será duplicado, y si la suma de esos rubros supera el importe de $ 500.000.- a ese monto quedará limitado el que se agrega al total de esos rubros indemnizatorios. Por ejemplo, si la suma de rubros indemnizatorios correspondientes al despido sin causa fuera de $ 1.500.000.- el monto que corresponde sumar por aplicación del DNU 39/2021 estará limitado a $ 500.000, de lo que resultará un importe total de $ 2.000.000.-

La innovación que aporta el Decreto 39/2021 no se limita a la introducción de un tope a la suma que se adiciona a la indemnización correspondiente al despido sin justa causa, sino que también es novedosa la exclusión de ciertos trabajadores del ámbito de aplicación de la duplicación indemnizatoria y de la prohibición de despedir sin justa causa o por falta de trabajo o disminución de trabajo no imputable al empleador y por fuerza mayor, como la de aplicar suspensiones por esas causas, con excepción de las suspensiones acordadas en los términos del art. 223 bis de la LCT. Resultan excluidos de la aplicación de esas normas los trabajadores que hayan sido contratados con posterioridad a la entrada en vigencia del DNU 34/2019, lo que ocurrió el 13/12/19, fecha de la publicación de esa norma en el Boletín Oficial.

La exclusión de esas contrataciones de las prohibiciones y agravamiento indemnizatorio dispuestos por el Decreto 39/2021 incrementa el margen de maniobra de los empleadores para el ajuste de sus dotaciones, pero mantiene, durante la vigencia de las respectivas disposiciones del citado decreto, la protección más intensa para los trabajadores contratados antes del 13/12/19, fecha de la entrada en vigencia del DNU 34/2019.

Asimismo, respecto de la aplicación de las normas que disponen la duplicación indemnizatoria, de la prohibición de despedir sin justa causa o por falta de trabajo y por fuerza mayor, persiste la exclusión de los trabajadores del Sector Público Nacional, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, y de sociedades, empresas o entidades que lo integran, que ya había sido dispuesta en normas anteriores.