Nissen: "Se deben fijar lí­mites a la irresponsabilidad de socios"

A más de 30 años de la sanción de la ley 19.550, se hace impostergable una reforma al régimen legal de las sociedades comerciales.

Los redactores de la ley 19.550, allá por 1972, tuvieron la enorme virtud de no dejarse seducir por soluciones adoptadas en legislaciones extranjeras, reparando casi exclusivamente, a los fines de la actualización del régimen societario argentino, en la jurisprudencia judicial y administrativa recaí­da en los casi 100 años de vigencia del Código de Comercio.

Esta misma forma de legislar fue reiterada por los redactores de ley 22.903, que recogiendo la opinión de la doctrina nacional y ciertos precedentes dictados por los tribunales mercantiles, corrigieron algunos errores o excesos de la ley 19.550, de manera tal que nuestro régimen legal societario responde exactamente a la observación de las prácticas societarias desarrolladas en nuestro paí­s, a las cuales dicha normativa receptó.

Otro de los grandes aciertos de la ley 19.550 radica en considerar a este régimen normativo como un instrumento legal que no se limita a reglamentar el funcionamiento interno de las sociedades, dando exclusivo predominio a la autonomí­a de la voluntad de los socios otorgantes, sino que contiene muchas soluciones destinadas a proteger a los terceros, que son, por lo general, las ví­ctimas del mal uso -o abuso- de las sociedades comerciales (acreedores laborales, comerciales, cónyuge, herederos, etcétera).

En tal sentido, los lí­mites impuestos a la participación de sociedades en otras compañí­as, la nulidad de las participaciones recí­procas, el régimen de valuación de los aportes en especie, la incorporación de la inoponibilidad de la personalidad jurí­dica y la garantí­a que deben prestar los directores y gerentes, constituyen algunos ejemplos que demuestran la preocupación de los legisladores de evitar el fraude societario.

Ahora bien, como toda normativa que recoge las prácticas de nuestros empresarios, la ley de sociedades comerciales no puede permanecer inalterable en el tiempo y por ello se impone ajustar las previsiones legales en forma periódica.

Lamentablemente, los proyectos y anteproyectos elaborados en la década del 90 pretendieron reflejar la ideologí­a neoliberal imperante en esa década, introduciendo soluciones propias del derecho anglosajón, que tanta seducción ejercieron sobre destacados juristas argentinos, olvidando la total ajenidad de tales instituciones a la idiosincrasia de los argentinos.

Del mismo modo, esos proyectos reflejaron un total desinterés en conservar los controles externos que la ley 19.550 expresamente dispone sobre la creación y funcionamiento de sociedades por acciones, llegándose a proponer incluso, en uno de esos tantos proyectos, la eliminación de la Inspección General de Justicia, un verdadero despropósito que hubiera hecho las delicias de todos aquellos amigos del fraude y de la clandestinidad, proyecto que, para suerte de todos los habitantes de nuestro suelo, no fue objeto de tratamiento por el Congreso Nacional.

En cuanto al Anteproyecto de Reformas a la ley 19.550, elaborado en 2002, si bien contení­a importantes y novedosas soluciones, adoleció de significativas lagunas, exhibiendo asimismo un llamativo desconocimiento de lo ocurrido en el paí­s y en el exterior en materia de fraudes corporativos, resultando también incomprensible la falta de toda solución hacia las maniobras de simulación que caracterizó la constitución y actuaciones de sociedades comerciales en los últimos años, concretadas fundamentalmente a través de sociedades extranjeras falsas, provenientes de paraí­sos fiscales, detrás de las cuales se encuentran ciudadanos o empresarios argentinos y que constituyó el instrumento de fraude y abuso mas utilizado en la pasada década.

Sin perjuicio de otras reformas puntuales, creemos indispensable prever la necesidad de que las sociedades de responsabilidad limitada, cualquiera fuere su capital social y caracterí­sticas, deban entregar copia de sus estados contables a la Inspección General de Justicia, como lo hacen las sociedades por acciones, para su conocimiento por terceros, habida cuenta la limitación de la responsabilidad de sus integrantes, que torna imprescindible el conocimiento de su capital social y su patrimonio por parte de toda la comunidad.

Por otro lado, resulta necesario que la autoridad de control societario debe intensificar su vigilancia sobre las variaciones del capital, funcionamiento, disolución y liquidación de las sociedades de responsabilidad limitada, en tanto la experiencia ha demostrado la recurrencia a este tipo societario, a los únicos fines de evitar el control estatal que existe actualmente sobre las sociedades por acciones, enervando el interés general que inspira al mismo.

Solidaridad
La necesidad de evitar la traslación de los riesgos empresarios a terceros ajenos a la sociedad impone la relativización del principio de la limitación de la responsabilidad de los socios en las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas.

La experiencia ha demostrado también y en sobradas oportunidades, que la infracapitalización societaria conduce en forma inexorable e inmediata a la quiebra de la compañí­a, que deja un tendal de ví­ctimas entre los acreedores quirografarios o laborales.

Es pues imprescindible poner lí­mites al principio de la limitación de la responsabilidad limitada de los socios, en aquellos tipos sociales donde el legislador ofrece este excepcional privilegio, y ello no afecta la seguridad jurí­dica de nadie, pues el derecho no puede amparar el abuso de sus instituciones (artí­culo 1071 del Código Civil) y parece conclusión evidente que nadie puede pretender dedicarse al comercio en sociedad con el aporte de unos pocos cientos de pesos y, amparados por la impunidad que le brinda la mala –y conveniente- interpretación que se ha hecho de referido beneficio, evitar todo desembolso adicional, cuando era evidente que con esos pocos pesos no podí­a afrontarse con seriedad ningún tipo de emprendimiento.

Del mismo modo, es importante reflejar en la ley de sociedades la ponderable jurisprudencia emanada del fuero laboral que responsabiliza a los socios y administradores en forma solidaria e ilimitada, ante la reiterada y no menos viciosa práctica de no registrar ni documentar al trabajador, actuación conocida vulgarmente como " contratación o pago en negro".

Pues no parece admisible, en un estado de derecho, que los integrantes de una sociedad comercial de aquellos tipos donde la responsabilidad de los socios se limita al aporte efectuado, puedan ignorar la existencia de esa ilegí­tima actuación y permanecer ajenos patrimonialmente a los nefastos efectos que produce la contratación clandestina de trabajadores, que, como ha sido permanentemente reiterado por aquella jurisprudencia, afecta no solo al sector laboral, sino también al sector pasivo, que es ví­ctima de la evasión y a la comunidad comercial.

Off shore
Tampoco puede ignorar una futura reforma a la ley 19.550 los permanentes abusos y nefastas consecuencias producidas por el enmascaramiento de determinados ciudadanos y empresarios argentinos detrás de la máscara de sociedades extranjeras ficticias, aprovechando la generosa hospitalidad que aquella ley brindó a los verdaderos capitales extranjeros interesados en invertir en la República Argentina con honestidad y dedicación.

La irrupción y proliferación en la década del 90 de sociedades provenientes de los más extravagantes lugares del mundo, donde el número de sociedades allí­ inscriptas superan con creces el número de habitantes demostró la necesidad de cuidar la verdadera inversión extranjera y el ingreso al paí­s de capitales genuinos y no los obtenidos producto del crimen trasnacional, el lavado del dinero o de la evasión fiscal.

Del mismo modo, y siempre dentro de las reformas que deben efectuarse en materia de sociedades constituidas en el extranjero, es preciso también dictar ejemplares normas para terminar, de una vez por todas, con las filiales falsas integradas por sociedades extranjeras que encubren verdaderas sucursales, presentándose con suma frecuencia la existencia de compañí­as externas que participan en sociedades locales con el 99,99% de las acciones de estas últimas, con lo cual se subvierte el régimen de responsabilidad que implica la instalación de una sucursal, asiento cualquier otra especie de representación permanente en la Argentina, con evidente perjuicio para todos aquellos que se vinculan comercialmente con la falsa filial.

Fraude
La existencia de maniobras fraudulentas concretadas a través de la manipulación de los estados contables constituye otra cuestión que necesariamente debe ser abordada por una futura reforma legislativa, para evitar los nefastos efectos que esa manera de proceder provoca en la comunidad y sobre los cuales los conocidos casos Enron, Word Com, Parmalat etc. han dado cuenta en los últimos años.

En tal sentido, es imprescindible legislar sobre los llamados aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones de acciones, otorgando a los órganos sociales un breví­simo plazo para su capitalización, con lo cual se evitará que una importante masa de dinero aparezca o desaparezca del patrimonio neto de la sociedad, conforme fueren sus necesidades financieras.

Mayorí­as
Y finalmente, sin pretender agotar el listado de lo que debe ser objeto de imprescindibles reformas a nuestro ordenamiento societario, debe también fortalecerse el derecho de los accionistas frente a los comprobados abusos de las mayorí­as. De tal manera debe aceptarse de una vez por todas la emisión de acciones con prima, cuando se incorporan terceros a la sociedad como consecuencia de un aumento del capital social.

Asimismo resultarí­a beneficioso, para evitar el enriquecimiento sin causa de los integrantes del grupo de control, la previa capitalización de las cuentas positivas del patrimonio neto – con excepción de las reservas legales y técnicas – antes de proceder a la aprobación, por ví­a asamblearia, de un aumento del capital social con efectivos desembolsos por parte de los socios o accionistas.

Y ni que hablar de la necesidad de fortalecer el inderogable derecho de los socios o accionistas a la percepción de dividendos, ante la reiteración de la ilegí­tima costumbre de retener los mismos en forma indefinida, trasladándolos a una cuenta del patrimonio neto, denominada en la práctica contable como "resultados no asignados", donde permanecen inalterables durante años y años. Del mismo modo, y siguiendo a la ley 16060 del Uruguay, deberí­a preverse la obligatoriedad de distribuir un porcentaje mí­nimo de las ganancias.

La Inspección General de Justicia, en los últimos años, ha intentado dar concretas soluciones a estos abusos, mediante el dictado de diversas resoluciones generales, que resultan obligatorias para todas las sociedades matriculadas en la ciudad de Buenos Aires, soluciones que se encuentran plasmadas en las "Nuevas Normas de la Inspección General de Justicia", aprobada por la Resolución General nº 7/05.

Pero resultarí­a ideal que dichas previsiones puedan ser extendidas a todos los habitantes de la República Argentina, habida cuenta que solo la protección de los derechos de los socios y la existencia de normas concretas que repriman los abusos del régimen societario constituyen el mejor aliciente para fomentar y alentar la inversión privada.

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Ricardo Nissen, ex titular de la Inspección General de Justicia (IGJ)