Fallo "Espina"

Fallo provisto por MicroJuris

SENTENCIA NRO. 88052 CAUSA NRO. 20.443/2002: "ESPINA NICOLAS GUSTAVO C/ TRANSPORTES AVENIDA BERNARDO ADER S.A. Y OTRO S/ DESPIDO".


En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 30/8/06, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oí­r las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así­ la siguiente exposición de fundamentos y votación :

El doctor Eiras dijo:

Contra la sentencia de la instancia anterior, que rechazó el reclamo de autos, se alza la parte actora a tenor del memorial que luce a fs. 553/568, mereciendo réplica de la contraria a fs. 577/581 y fs. 587/589.

Se queja la recurrente porque la Señora Juez "a quo" rechazó la demanda en el entendimiento de que si bien la causa del despido directo dispuesto por la empleadora, debió haber sido acreditada por ésta, ante el desistimiento de la acción contra la sociedad demandada, resulta improcedente la extensión de condena en forma solidaria al socio codemandado en los términos del art. 54 de la ley 19.550.

En primer término, la parte actora sostiene que las comunicaciones telegráficas se cruzaron y que consecuentemente cabe analizar también el despido indirecto en que se colocó el actor. Sobre tal extremo, la prueba de informes al Correo, da cuenta de que el distracto se produjo por decisión de la empleadora, pues fue el actor el que recibió la comunicación telegráfica previo a la recepción por la empleadora de la dirigida por el mismo (fs.173), con lo cual, deviene abstracto el tratamiento de la causal de despido invocada por el trabajador.

Los créditos reclamados podrí­an dividirse en dos planos, los que derivan del despido, y aquellos por diferencias salariales generadas por la falta de pago de una parte del salario durante los meses de junio, julio y agosto de 2001 que, por coincidir con aquella que se denuncia como no registrada, además de generar las diferencias salariales reclamadas, en caso de probarse tal aspecto, debiera analizarse la procedencia de las multas de la ley 24.013.

En relación con la primera de las cuestiones, no ha sido acompañada prueba alguna, pues desde el momento en que la sociedad demandada fue desistida (fs.99), la misma se desvinculó del proceso y consecuentemente, no acercó prueba alguna acerca de los incumplimientos en que habrí­a incurrido el trabajador y que habrí­an, a su criterio, justificado el despido.

Respecto de los pagos en negro, el actor sostuvo al demandar que la mayor parte del salario era abonada fuera del recibo de haberes, y tal extremo ha quedado probado con las declaraciones de los testigos Avila (fs. 385/387) y Medina (fs. 421/422), quienes declararon que al menos el 50% del salario era pagado al margen de los recibos, coincidiendo ambas declaraciones en cuanto a los montos denunciados en el inicio. Las restantes declaraciones, por tratarse de personal administrativo, si bien da cuenta de la modalidad de pago, sostienen que lo único que abonaba la empresa era a través de los recibos de haberes, sin especificar ninguno de ellos haber visto cobrar al actor o puntualmente saber cómo y cuánto cobraba (ver fs. 424/430).

Ahora bien, encontrándose probados tales extremos, la condena por las diferencias salariales reclamadas y el posterior análisis de las multas de la ley 24.013, serí­a factible en el supuesto en que la principal hubiere sido demandada –la acción hubiere continuado-. Digo ello porque, tal como lo sostuve al votar en la causa, "Precioso Jorge c/ Jasnis Basano S.A. y otro s/ despido" (S.D. 87007 del 18/8/05), al haber sido desistida la acción contra la sociedad demandada y al no conocer el estado del proceso de verificación en sede comercial, no existe condena que fije los alcances y la cuantí­a del crédito, y cuyo deudor serí­a la sociedad anónima.

Sostuve también en dicha oportunidad que el art. 54 de la ley 19.550 establece una responsabilidad excepcional y limitada en relación con "los perjuicios causados", y su ejercicio y operatividad, presupone la existencia de una deuda impaga cuyo sujeto pasivo es el ente de existencia ideal.

Cabe tener en cuenta, que no serí­a razonable decidir una condena contra las personas fí­sicas de una sociedad en los términos del art. 54 de la ley 19.550, prescindiendo de la suerte que pudiera correr la demanda contra ésta, en particular si se repara en que en el terreno de las hipótesis, podrí­a existir una decisión jurisdiccional que negara el crédito o lo estableciera sobre pautas o montos diferenciados.

Sin perjuicio de lo expuesto, en mi criterio tampoco prosperará la condena al coaccionado Bertolino por los motivos que expondré.

El tercer párrafo del art. 54 de la ley 19550 establece que La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Tal como vengo sosteniendo, dicha previsión legal, a mi juicio, sólo resulta aplicable cuando la persona jurí­dica ha sido creada con la única finalidad de violar la ley y frustrar derechos de terceros, pero no cuando la misma realiza uno o más actos de ese tipo (ver mi voto en autos "Frankenberger c/ Del Sol Construcciones SRL y otros, sentencia 82960 del 20/11/2001 del registro de esta sala).

"El tercer párrafo citado no está previsto para responsabilizar a los socios por los incumplimientos de los actos de la vida societaria, sino para los supuestos de uso desviado de la figura tí­pica…como por ejemplo cuando una sociedad es "constituida" (armada) para evitar el pago de impuestos que si no hubieran estado a cargo de otra; eludir la responsabilidad de una parte del patrimonio (sociedad del exterior) o la legí­tima hereditaria o e régimen patrimonial del matrimonio…" (Carlos San Millan, Responsabilidad personal de los socios por deudas laborales, TySS 1999-1028).

En igual sentido, se ha señalado que "… la norma del artí­culo 54 tercer párrafo se refiere a "la actuación de la sociedad…"en la dirección reputada como disvaliosa, y ello lleva a efectuar una distinción central entre uno o muchos actos ilí­citos cometidos por la sociedad y la actuación contraria a la ley, el orden público, la buena fe o los derechos de terceros. La diferencia, como se verá, no es sólo cuantitativa; es esencialmente cualitativa. El artí­culo 54 tercer párrafo de la ley 19550 sólo es aplicable al último caso" (Ricardo A. Foglia, "La extensión de la condena a los socios, administradores y cedentes de acciones de sociedades comerciales con dependientes "en negro", TySS 1999-631).

No cabe duda que la falta de registración de la relación laboral, o su registración defectuosa, constituye una violación de la ley (arts. 52, 138 y 140 de la ley de contrato de trabajo, art. 7 de la ley 24013,art. 7 de la ley 24769, art. 4 de la ley 25212), el orden público laboral( arts. 7, 12, 13 y 14 de la ley de contrato de trabajo) y la buena fe (art. 63 de la ley de contrato de trabajo). También coincido en que se trata de una conducta que frustra derechos de terceros: el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresaria –en tanto se genera una competencia desleal respecto de los costos laborales- (cfr. esta sala, Sentencia 73.685 del 11/4/97 in re "Delgadillo Linares, Adela C/ Shatell SA Y otros S/ despido"). Sin embargo, ninguna de las normas señaladas establecen que, por dichas infracciones, los socios y representantes de las sociedades comerciales deban responder solidariamente con la sociedad, por todas la obligaciones que la misma tenga frente al trabajador ví­ctima de la maniobra y, como ya señalara, tampoco se desprende tal circunstancia del art. 54 de la ley 19550.

Cuando el legislador ha querido hacer responsable a las personas fí­sicas, por determinados conductas de las personas jurí­dicas, lo ha hecho expresamente (art. 14 de la ley 24769) y, pese a encontrarse profusamente legisladas las consecuencias que deben afrontar los empleadores en caso de empleo no registrado o mal registrado (leyes 24013, 25323 y 25345), la única mención a la responsabilidad personal de socios o directores, es la ya citada del Régimen Penal Tributario, por lo que estimo que no cabe sino confirmar lo resuelto en el punto, sin perjuicio de disponer que, oportunamente, se efectúe la comunicación prevista por el art. 17 de la ley 24013 ( arg. art. 499 C.Civil. En igual sentido, CNAT, Sala I, "Crespi, Karina Verónica v. Instituto del Centenario S.R.L. y otros", 21/9/1999; "Tegler Moreno, Augusto Antonio c/ Truper SA y otro s/ despido", 6/11/2000; Sala VIII, "Bengolea Gutiérrez, Elizabeth G. v. Ganon S.R.L. y otros", 16/5/2000; Sala II, "Fasanella, Juan c/ Establecimientos Mirón SA", 13/11/00; "Wild, Jorge c/ Plamet SRL y otro", 26/6/98, "Schwartz, Ernesto Simón c/ Quí­mica Pichel SRL y otros", 21/11/96; Sala IV, "Fontes, Hugo Mario y otro c/ Consorcio Conexim SRL y otros", 22/2/2001).

Por ello y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones del Trabajo propicio, confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de recurso y agravios. Imponer las costas de la Alzada en el orden causado atento el modo de resolverse la cuestión. Regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes por sus trabajos en esta instancia en el 25% de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior.

La doctora Porta dijo:

El actor demandó a Transportes Avenida Bernardo Ader S.A. y a Hugo Roberto Bertolino, en forma solidaria, a la primera como empleadora y al segundo como presidente de la sociedad. Manifestó que el 1.6.92 ingresó a trabajar para la sociedad como chofer de un de un vehí­culo destinado al transporte de pasajeros, que hací­a el recorrido La Boca - Boulogne, ida y vuelta, que cumplí­a un extenso horario de labor de 4.30 hs. hasta 15 o 16.30 hs, durante seis dí­as a la semana con un franco rotativo, que además "dobleteaba", es decir muchas veces hací­a doble turno cuando faltaba alguien, que parte de su remuneración, que ascendí­a a la suma de $ 2.500 mensuales, le era pagada al margen de los recibos oficiales y que argumentando malos momentos de la empresa ésta dejó de abonarle la parte en negro a partir de junio de 2001, que ante sus reclamos por la deuda salarial y por la regularización de los pagos, la demandada no abonó la remuneración de setiembre y le negaron tareas, razón por la cual intimó el 5 de octubre de 2001 por ví­a postal, que sus reclamos fueron rechazados por la misma ví­a por la empresa, quien a su vez, le atribuyó que no podí­a prestar tareas habituales porque no le habí­a sido renovada la licencia profesional de conductor y lo intimaba por el término de 24 hs. a presentarse a trabajar, que ante esa respuesta mediante carta documento emitida el 14 de octubre de 2001 se consideró despedido por culpa de la empresa. (fs. 5 a 8vta.).

La sociedad contestó la demanda, negó los extremos de hecho invocados por el actor, desconoció el intercambio de misivas y sostuvo que fue ella quien extinguió el ví­nculo laboral dado que el actor no retomó sus tareas (fs.12 a 32.).

El codemandado Bertolino sostuvo que nunca fue empleador del accionante a tí­tulo personal ya que aquél trabajó únicamente para la sociedad demandada, por lo cual no puede condenárselo y, en lo demás, su presentación coincide literalmente con la contestación de la sociedad demandada (fs. 83 a 86 vta.).

Con posterioridad el actor desistió de la acción contra la sociedad, en atención a lo dispuesto por el art. 133 de la ley 24522 dado que aquélla se encuentra concursada (fs. 95 a 104). Más tarde se acreditó en autos el fallecimiento de la persona fí­sica demandada y se presentaron por Lucas Tomás Bertolino Mesegue -hijo menor del causante-, su madre Cecilia Marta Mesegue en su carácter de representante del nombrado y el Defensor de Menores (fs. 148 a 159, 247, 341 a 344). Asimismo comparecieron Julia Chamorro Turiel, en su condición de esposa legí­tima del fallecido (fs. 322 y 323), Carolina Inés Bertolino y Betina Bertolino, éstas últimas como hijas del demandado (fs. 338 y 341).

Está acreditado en autos que el actor comenzó a trabajar para la sociedad en el año 1992 así­ resulta del testimonio rendido por ívila, traí­do por el actor (fs. 385 a 387), el deponente dijo que él ingresó en el año 1990 como chofer de colectivo y el actor más o menos dos años después. Este testimonio resulta corroborado por la declaración de Reuteman, propuesto por el demandado Bertolino (fs. 424), que dijo que cree que el actor ingresó en el año 90 y pico, 92. El informe del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones dio cuenta que se registran aportes a nombre del actor por parte de la empresa demandada en junio de 1992 (fs. 318).

Valoro al respecto que tanto la empresa empleadora como la persona fí­sica demandada negaron la fecha de ingreso que se atribuyó el actor en el escrito inicial, pero no indicaron cuál era en su tesitura la correcta, por lo considero que aquéllos no cumplieron la carga prevista por el art. 356, inc. 2do. del C.P.C.C..

Los testimonios de ívila y Medina demuestran que el demandante percibí­a parte de sus salarios al margen de los recibos ya que coincidieron en que el pago se instrumentaba por vuelta, que en ese tiempo daban 4 vueltas por Munro o 5 por Panamericana, que por Munro le pagaban $ 20 por vuelta y por Panamericana $ 18, que esta vuelta duraba 3.40 hs. y la de Munro 3.55 hs., algunos choferes cobraban por semana, otros cada quince dí­as según el arreglo, que el actor y otros choferes cobraban todos los dí­as, que les pagaba el recaudador, que cuando les pagaban firmaban una hoja escrita donde decí­a nombre, legajo, número de coche e importe, que en el recibo figuraba el básico nada más, los descuentos de la obra social y todo eso, que lo mismo sucedí­a con el actor, que la mayorí­a de los choferes daba 4 vueltas, que el actor hací­a doble turno (fs. 421 y 422).

Los testimonios aportados por la empresa no logran descalificar dichas manifestaciones pues carecen de valor probatorio dado que Reuteman, además de ser empleado de la sociedad demandada como reconoció en forma expresa, es también socio de dicha sociedad (fs.189), Grinza también es socio (fs. 199 y 217) y al momento de declarar era presidente de la sociedad empleadora según el mismo manifestó y Carina Alejandra Tolaro es hija del socio del demandado Bertolino, (parece ser de Miguel Tolaro, fs. 199), motivo por el cual no puede descartarse que sus manifestaciones estén teñidas de parcialidad tendiente a mejor la situación del demandado y de dicha sociedad. Por otra parte, Grinza estaba en el taller sito en Boulogne mientras el actor trabajaba y sólo lo veí­a cuando éste iba por un problema mecánico, por cual nada puede aportar sobre las cuestiones debatidas en autos ya que no sabe cuánto ni cómo cobraba el actor, desconoce cómo se instrumentaba el pago, no sabe tampoco porqué dejó de trabajar. Tampoco Tolaro sabe porqué dejó de trabajar el accionante. (fs. 424 a 430, arts. 386 y 456 del C.P.C.C).

En consecuencia, concluyo que el demandado Bertolino no logró demostrar que la empresa empleadora hubiera actuado asistida de derecho al disponer el despido del actor, conforme lo dispuesto por el art. 242 de la L.C.T. ya que estos últimos testigos nada dijeron acerca de que el actor no se habí­a presentado a retomar tareas. Sólo Reuteman manifestó que el actor no se presentó más a trabajar porque no tení­a registro habilitante; como señalara este testimonio carece de valor probatorio y de todos modos resulta sugestivo que la empresa sólo invocara la falta de licencia para conducir cuando el actor intimó por el pago de salarios adeudados y por el incorrecto registro del ví­nculo, máxime si se tiene en cuenta que era su obligación, tomar los recaudos necesarios en ocasión de la renovación de la Licencia, para que el personal concurra a realizar los exámenes psicofí­sicos entre los 30 (treinta) y los 45 (cuarenta y cinco) dí­as corridos de anticipación a la fecha de vencimiento de la Licencia Nacional Habilitante (fs. 510, punto h) y fs. 244).

Considero acertada la conclusión de la Sra. Juez referida a que el ví­nculo se extinguió por la decisión de la empresa ya que la comunicación de ésta llegó a conocimiento del actor el dí­a 16 de octubre a las 11.50 hs., mientras que la emitida por éste fue recibida por aquella ese mismo dí­a, pero a las 13.14 hs. (fs. 173). Conviene recordar que las declaraciones de voluntad entre ausentes sólo surten efectos cuando llegan al destinatario o al menos a su órbita de conocimiento (en sentido análogo, SD N° 62.954, del 30.4.92, en autos "Smith, Susana c/ Grinberg, Silvia"; SD N° 72.273 del 30.8.96, en autos "Garcí­a, Ruperto c/ Astilleros Ministro Manuel Domecq Garcí­a S.A.", ambas del registro de esta Sala, entre otras).

Con todo respeto discrepo con mi distinguido colega, Dr. Eiras, en relación con la responsabilidad del socio Hugo Roberto Bertolino ya que en el caso está demostrado que la sociedad empleadora Transportes Avenida Bernardo Ader S.A. abonó parte del salario al margen de los recibos así­ como que aquél además de ser socio de la aludida persona jurí­dica actuó como vicepresidente y presidente del directorio de la entidad (fs. 182 a 237, en especial fs. 189, 205, testimonios aportados a la causa).

Si bien tengo presente lo decidido al respecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro" (P. 1013.XXXVI del 3.4.2003) considero que en el caso corresponde determinar, de acuerdo a la interpretación de las normas que rigen la materia y de la valoración de elementos de hecho con sujeción a las pruebas aportadas al expediente, si se configura un supuesto que justifique extender la condena -en forma solidaria- a la persona fí­sica demandada.

Esta Sala, por mayorí­a, extendió la responsabilidad de los socios y administradores de la sociedad con fundamento en los arts. 54, 59 y 274 de la ley 19550 al acreditarse la existencia de pagos en negro o bien la falta de registro del ví­nculo, pues consideró que tales conductas constituyen un tí­pico fraude laboral y previsional, ya que tienen normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegí­tima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social. El pago en negro perjudica al trabajador, que se ve privado de aquella incidencia; al sector pasivo, que también es ví­ctima de la evasión, y a la comunidad comercial en general en cuanto, al disminuir los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejor condición, para competir en el mercado, que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley y si bien no puede considerarse que el pago en negro encubra la consecución de fines extrasocietarios constituye un recurso para violar las leyes de trabajo y seguridad social, el orden público laboral, la buena fe que se requiere del empleador y para frustrar derecho de terceros, por lo que cabe responsabilizar solidaria e ilimitadamente a los socios que hicieron posible esa actuación de la sociedad (ver en sentido análogo, entre muchas otras, sentencia Nro.73.685 del 11.4.97 "Delgadillo Linares, Adela c/ Shatell S.A. y otros", sentencia Nº 74.792 del 23.9.97, "Vidal, Miguel Santos c/ Mario Hugo Azulay y Asoc. S.A. y otros", sentencia Nº 78.009 del 17.12.98 "Luzardo, Natalia Verónica c/ Instituto Oftalmológico S.R.L. y otros").

Asimismo se tuvo en cuenta que en el supuesto de una vinculación total o parcialmente clandestina o de pagos "en negro" no existe un simple, aislado y mero incumplimiento legal como serí­a el caso de falta de pago de créditos al trabajador sino una actuación destinada a incumplir la ley (laboral, impositiva, comercial, etc.), existe un verdadero concilio de fraude destinado a ocultar hechos y conductas con la finalidad de sustraer al empleador del cumplimiento de sus obligaciones legales. El pago en negro o el mantenimiento de la relación en la clandestinidad no constituyó un hecho aislado sino una metodologí­a de gestión y administración empresarial, una práctica generalizada encaminada a ocultar el verdadero desenvolvimiento de la sociedad (en sentido análogo, sentencia Nro. 85047 del 18.7.2003 "Benalal, Moisés Luis c/ Limsmeril S.R.L. y otro", sentencia Nro. 82.960 del 20.11.2001 "Frankenberger, Roberto c/ Del Sol Construcciones S.R.L. y otros", sentencia Nro. 82.979 del 23.11.2001 "Zabai, Mario Alberto c/ Carmelo Sciacca e Hijos S.A. y otros", del registro de esta Sala).

Este Tribunal valoró de modo especial que el art. 54 de la ley citada permite desestimar la personalidad cuando la actuación de la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros y sostuvo que la llamada teorí­a de la penetración o prescindencia de la personalidad constituye un recurso excepcional que debe aplicarse sólo en aquellas situaciones en las que existe la absoluta certeza de que se ha abusado del esquema societario para alcanzar fines contrarios a la ley (en sentido análogo, sentencia Nº 47.537 del 4.11.97, en autos "Ibelli, Emilio c/ Dam SRL s/ despido", del registro de esta Sala).

En el caso de la sociedad de anónima los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los otros socios y los terceros, por el mal desempeño de su cargo según el criterio del citado art. 59, así­ como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamente y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave (art. 274).

Vale decir que en este tipo de sociedades el director no responde personalmente por el acto realizado regularmente en su calidad de tal; la imputación de los actos es exclusivamente a la sociedad; en cambio, responde ilimitada y solidariamente si se acreditan alguno de los extremos de hecho que contempla el citado art. 274 (en sentido análogo sentencia Nº 86.090 del 25.8.04, en autos "González Espino, Antonio Bolivar y otros c/ Suipacha 732 SRL y otro s/ despido, del registro de esta Sala).

No puede soslayarse que en el caso, el demandado Bertolino actuó en su doble calidad de socio y administrador, por lo cual la responsabilidad directa que le cabe a la sociedad como empleadora se extiende a aquél, ya que con su propia actitud hizo posible aquellas maniobras contrarias a la ley y contravino deberes de conducta que impone el actuar con buena fe como un buen empleador y como un buen hombre de negocios (arts. 62, 63 de la L.C.T., 59 de la ley 19.550).

Es mi criterio que la solidaridad pasiva que establecen tanto las normas laborales como las comerciales debe interpretarse a la luz de lo que al respecto dispone el Código Civil, ya que éste precisa que la obligación mancomunada es solidaria, cuando la totalidad del objeto de ella puede, en virtud del tí­tulo constitutivo o de una disposición de la ley, ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores (art. 699). Tampoco debe perderse de vista que la Ley de Sociedades como ley especial está incorporada al Código de Comercio, el cual prescribe en el Tí­tulo Preliminar y en el art. 207 la aplicación supletoria de las normas civiles. Motivo por el cual no hay duda que la solidaridad pasiva debe interpretarse de conformidad a lo preceptuado por el citado art. 699 y siguientes del Código Civil.

En consecuencia, en esta clase de obligaciones el acreedor posee el ius electionis, el derecho de elegir contra cuál de los deudores solidarios dirigirá su pretensión, así­ puede requerirla a cualquiera de ellos o a todos, simultánea o sucesivamente. Ello no implica que las prestaciones se sumen, se acumulen o se dividan, en este caso salvo voluntad expresa del acreedor, sino que, por el contrario, subsisten en su identidad y continúan siendo una sola. Se trata de una única e idéntica prestación, se debe el todo, la deuda sólo puede satisfacerse de una vez y la calidad de deudor se ostenta simultáneamente y si la obligación se extingue, se extingue para todos los deudores.

Los autores coinciden en que la ventaja práctica de la solidaridad pasiva radica en poner a disposición del acreedor varios patrimonios para una sola y misma prestación, sin que el codeudor pueda oponer el beneficio de división ni valerse de la llamada garantí­a del codeudor solidario. Este instituto apunta a la seguridad del acreedor para quien constituye el sistema más perfecto de garantí­a personal puesto que lo pone a cubierto de la insolvencia de cualquier deudor al poder exigir la responsabilidad de otro cualquiera de los deudores. La solidaridad pasiva ha sustituido a la simple fianza pues constituye una garantí­a más adecuada, perfecta y cómoda por ello el deudor solidario no goza del beneficio de excusión que tiene el fiador ni es necesario demandar previamente al supuesto deudor principal para recién después poder ejecutar al fiador, todos los deudores solidarios están ubicados en el mismo plano, todos revisten el carácter de deudores sin que los haya principales o secundarios. El hecho de que varios codeudores queden vinculados por la totalidad del débito importa mejores perspectivas de cobro para el acreedor que tendrá varios patrimonios en pie de igualdad afectado al pago de la deuda. Se trata de una forma anómala, heterodoxa de garantí­a (Cristóbal Montes, "La estructura y los sujetos de la obligación", 1990, pág. 254, citado por Ramón D. Pizarro al tratar el tema en "Código Civil y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial", Tomo A. Parte General. Obligaciones, dirigida por Alberto J. Bueres y coordinada por Elena Highton, pág 663, Editorial Hammurabi, Año 2004, "Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, Anotado y Concordado" dirigido por Augusto C. Belluscio y coordinado por Eduardo E. Zannoni, Tomo 3. pág. 302, Editorial Astrea, Año 1981, "Código Civil Anotado". Doctrina y Jurisprudencia, Tomo II-A por Jorge J. Llambí­as pág. 509, Editorial Abeledo-Perrot, Año 1979, "Algunas reflexiones en torno a las obligaciones solidarias en el derecho del Trabajo" por Marí­a del Pilar Mancini y Ramón Daniel Pizarro, pág 51 en "La Solidaridad en el Contrato de Trabajo" Revista de Derecho Laboral, dirigida por Antonio Vázquez Vialard y Valentí­n Rubio", Editorial Rubinzal-Culzoni, Tomo I, Año 2001, "Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas" de Mariano Gagliardo, Editorial Abeledo-Perrot, Año 1995, pág. 722).

Conviene recordar que para que la obligación sea solidaria basta con que la ley expresamente la haya declarado solidaria, como es el caso de las citadas normas comerciales (art. 54, 59, 157, 274 de la ley 19550, art. 701 del código ya citado).

El art. 705 del Código Civil claramente dispone que el acreedor puede exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente o contra cualquiera de ellos, puede asimismo exigir la parte que a un solo deudor corresponda y si reclamase el todo contra uno de los deudores y éste resultase insolvente puede reclamarlo contra los demás.

Considero que no existe ningún impedimento para que el acreedor laboral, que ve cercenada la satisfacción de su crédito por parte de la sociedad empleadora porque resulta insolvente, lo reclame a quien, como en el caso, ha incurrido en una violación de la ley, conducta que como señalara le ha producido un daño concreto y actual.

En mi criterio no existe ninguna disposición legal, civil, comercial o laboral, que impida la aplicación del citado artí­culo 705 a las obligaciones solidarias que consagra la ley de sociedades porque justamente la norma civil establece la facultad de dirigir la acción contra los otros codeudores solidarios cuando en un primer momento se reclamó la deuda por entero contra uno solo de ellos y este deudor resultó insolvente. Halperí­n señala que los terceros conservan su acción individual, incluso en caso de concurso de la sociedad (art. 279 ley 19.550), por los derechos propios que han sido lesionados por el director, así­ no sólo por los daños delictuales o cuasideliectuales sino también en supuesto de complicidad en inejecución dolosa o fraudulenta de obligaciones contractuales (conf. "Sociedades Anónimas" de Isaac Halperí­n y Julio C. Otaegui, Editorial Depalma 2da. Edición, Año 1998, pág. 557).

No puede perderse de vista que la finalidad protectoria que caracteriza al derecho del trabajo (conf. art. 14 bis Constitución Nacional) resulta claramente compatible con esta interpretación, pues la solidaridad así­ entendida proporciona al acreedor laboral, al trabajador, una intensa garantí­a que hace posible la percepción de sus créditos en atención a la naturaleza alimentaria de éstos.

La violación genérica de la ley o los daños producidos por dolo, abuso de facultades o culpa grave y, en general cualquier responsabilidad que cupiere al administrador frente a terceros es siempre de tipo delictual o cuasidelictual (conf Enrique Zaldí­var y otros "Cuadernos de Derecho Societario", volumen III, Editorial Abeledo-Perrot, Año 1977, pág 526). En consecuencia, se trata de un supuesto de responsabilidad extracontractual por tratarse de un hecho ilí­cito que causa daño directo en el patrimonio de terceros.

Conviene recordar que para el Código Civil el acto ilí­cito es el acto voluntario expresamente prohibido por las leyes (art. 1066) y se llama delito al acto ilí­cito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro (conf. art. 1072), no hay duda que tanto el registro defectuoso del ví­nculo como el pago de la remuneración al margen de los registros, constituye un ilí­cito civil y la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal(art. 1081 Cód. Civil).

En el caso la acción contra el presidente del directorio resulta procedente, dado que éste no invocó ninguna circunstancia que lo eximiera de la responsabilidad que le cabe por el incumplimiento de la ley (conf. art. 274 ley 19.550) y el daño sufrido por el reclamante es bien concreto pues está representado por sus créditos laborales insatisfechos, ya que aun no obtuvo una decisión favorable en sede comercial (fs. 349).

No advierto ningún impedimento para dictar el presente pronunciamiento pues, en definitiva, el acreedor no podrá cobrar por entero la deuda a ambos deudores y este fallo una vez firme y consentido surtirá efectos de cosa juzgada respecto de la acción intentada ante el proceso universal(conf. art. 715 del Código Civil, texto conforme ley 17.711).

En sí­ntesis, por los fundamentos expuesto y oí­do que fue el Sr. Fiscal General (fs. 360/ vta.), propicio revocar el fallo de grado y acoger la demanda y condenar al demandado Hugo Roberto Bertolino (en sentido análogo, SD N° 87.007, del 18.8.05, en autos "Precioso, Jorge c/ Jasnis y Basano S.A. y otro s/ despido" y doctrina que emana del Plenario N° 309, dictado por esta Cámara en autos "Ramí­rez, Marí­a Isidoro c/ Russo Comunicaciones e Insumos S.A. y otro s/ despido", CNAT del 3.2.2006).

A la luz de tales constancias concluyo que el actor resulta acreedor del haz de reparaciones previstas para el caso de despido arbitrario así­ como de la porción de las remuneraciones abonadas en negro adeudadas desde junio a agosto de 2001 inclusive, el sueldo anual complementario sobre tal porción y parte proporcional 2do. semestre año 2001, salario correspondiente a setiembre de ese año, vacaciones proporcionales (arts. 12, 123, 150, 155, 156, 231, 232, 233, 245 de la L.C.T).

Al no haberse demostrado que el actor haya practicado la comunicación a la AFIP que exige el art. 11 de la ley 24.013 (texto conf. Art. 47 de la ley 25.347), no resulta procedente la reparación prevista por el art. 10 de dicho cuerpo legal (fs. 105, 111 y 173). En cambio, cabe acoger la contemplada por el art. 15 de dicha ley, toda vez que su procedencia no está supeditada a aquella comunicación (en sentido análogo, SD N° 86.167 del 29.9.04, en autos "Quevedo, Claudio Javier c/ Quevedo, Alejo Antonio y otros s/ despido"; SD N° 87.335 del 30.11.05, en autos "Pizzini, íngel S. c/ Club Atlético Atlanta Asoc. Civil s/ despido", ambas del registro de esta Sala; CSJN del 31.5.05, en autos "Di Mauro, José Santo c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. E.L. y otro s/ despido").

De igual modo resultan procedentes las pretensiones sustentadas en los arts. 2 la ley 25323 y 45 de la ley 25345 pues el actor intimó, sin éxito, a la empleadora tanto por el pago de las reparaciones por despido como por la entrega de los certificados contemplados por el art. 80 de la L.C.T. (fs. 107, recibida por la empresa, fs. 173).

Para determinar el monto de condena propongo que se tome en cuenta la remuneración que denunció el actor al demandar, de $ 2.500 por todo concepto, pues en atención a la extensión de la jornada y a la í­ndole de las labores cumplidas, considero que resulta equitativa (arts. 56 L.C.T.)

Señalo al respecto que ni la sociedad ni el demandado Bertolino indicaron al contestar la demanda cuál era la verdadera retribución del accionante (conf. art. 356 inc. 2 del C.P.C.C., ya citado) y para más, la supuesta imposibilidad de practicar el peritaje contable en los libros de la sociedad empleadora no resulta imputable al trabajador porque en rigor, dicha prueba debió realizarse dado que la misma fue ofrecida por el propio codemandado Bertolino en iguales términos que los que propusiera la empleadora, y lo cierto es que fue admitida por la Sra. Juez cuando ya para entonces la sociedad habí­a quedado desvinculada de este proceso (fs. 31 vta., 86 y vta., fs.104, 141, 2do. Párrafo).

En mi criterio, la providencia que declaró de imposible cumplimiento el referido peritaje (fs. 446), que fue apelada por la actora, apelación que se mantuvo al expresar agravios respecto de la sentencia (fs. 450, 451, 554vta.,556 vta.), no resulta acertada dado que la resolución anterior que admití­a dicho medio de prueba quedó firme y consentida, por lo cual operó la preclusión que tiene efectos análogos a los que posee la cosa juzgada en relación con la sentencia definitiva e impide retrotraer el proceso a etapas ya cumplidas y superadas (en sentido análogo "Diana, Yolanda Filomena c/ Textil Beyka S.R.L. s/ despido", SI nro. 52.083 del 16.5.84, dictada en autos "Argí¼ello, Pedro Miguel c/ Pirelli Cí­a. Neumáticos S.A.", ambas del registro de esta Sala).

Asimismo, propicio oportunamente comunicar el presente pronunciamiento, al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 15, Secretarí­a N° 30 en los autos "Transportes Avenida Bernardo Ader S.A. s/ Concurso Preventivo", mediante oficio de estilo.

En definitiva y por lo que antecede, propicio que se acoja la demanda por las suma de $ 84.621,85 (pesos ochenta y cuatro mil seiscientos veintiuno con ochenta y cinco centavos) que resulta de la liquidación practicada por el actor al demandar que estimo ajustada a derecho, la cual deberá ser abonada dentro del quinto dí­a de notificado el presente pronunciamiento, previas las deducciones legales correspondientes con los intereses moratorios devengados a partir de la exigibilidad de cada crédito y hasta su efectivo pago con aplicación de la tasa del 12% hasta el 31 de diciembre de 2001 y a partir del 1 de enero de 2002 y hasta su efectivo pago se aplique la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos (conf. Actas de esta Cámara Nro. 2155 del 9.6.94 y Nro. 2357 del 7.5.2002).

En cambio, propicio rechazar la pretensión que tiene por objeto la entrega de los certificados previstos por el art. 80 de la L.C.T., pues la condena solidaria no puede extenderse en este aspecto, ya que la solidaridad existente entre la empresa Transportes Avenida Bernardo Ader S.A. y el co-demandado Hugo Roberto Bertolino, no constituye al actor en dependiente directo de este último, motivo por el cual mal podrí­a estar obligado a entregar las certificaciones de trabajo pretendidas. En otras palabras, al no haber sido el co-demandado Hugo Roberto Bertolino empleador del actor en sentido estricto, sino sólo responsable en virtud de un ví­nculo de solidaridad, no puede hacer entrega de las referidas constancias porque carece de los elementos necesarios para su confección (en sentido análogo, SD Nro. 72.581 del 23.10.96, en autos "Massoni, Héctor José y otros c/ Giannivelli, Héctor René y otro", del registro de esta Sala).

La condena deberá ser afrontada por los sucesores del Sr. Hugo Roberto Bertolino, Lucas Tomás Bertolino Mesegue -hijo menor del causante-, Julia Chamorro Turiel, Carolina Inés Bertolino y Betina Bertolino.

Asimismo, ante las irregularidades registrales verificada, oportunamente habrán de librarse por Secretarí­a los oficios dirigidos a la Administración Federal de Ingresos Públicos, en los términos del artí­culo 46 de la ley 25.345 y de conformidad con las pautas establecidas mediante resolución N° 27 de esta Cámara del 14.12.00 y al Sistema íšnico de Registro Laboral, según las previsiones del art. 17 de la ley 24.013.

En consecuencia, en atención a que propicio revocar el fallo de grado cabe dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios y determinarlos en forma originaria, por lo cual deviene abstracto pronunciarse sobre las apelaciones referidas a tales cuestiones (art. 279 del C.P.C.C.)

Auspicio que las costas del juicio en ambas instancias sean soportadas por el demandado vencido (art. 68 del C.P.C.C.)

En atención al resultado del pleito, a los trabajos realizados y a las normas arancelarias vigentes, propicio regular los honorarios a las representaciones y patrocinios letrados del actor, de la demandada Transportes Avenida Bernardo Ader S.A., de los co-demandados Hugo Roberto Bertolino, de Cecilia Marta Mesegue (en representación de su hijo menor Lucas Tomás Bertolino Mesegue, de Carolina Inés Bertolino y Betiana Bertolino, de Julia Chamorro Turiel y de la Sra. Perito Contadora en el 16%, 7%, 5%, 5%, 5%, 1% y 4% respectivamente del monto de condena con intereses (arts. 38 y 40 de la ley 18.345; 6, 7, 8, 17, 19, 37, 39 y conos. De la ley 21.839; 3, 6 del decreto-ley 16.638/57 y demás leyes arancelarias vigentes; y a los firmantes de fs. 553/568, 577/581 y 587/589 en el 25%, a cada uno, de lo que deban percibir por sus trabajos en la instancia previa (art. 14 de la ley 21.839).

Respecto a la inclusión del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia N° 65.569 del 27.9.93, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañí­a General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) sosteniendo "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados- implicarí­a desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidirí­a directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Auspicio se haga saber al obligado al pago de los honorarios de abogados y procuradores (excepto al trabajador), que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que en la etapa del art. 132 de la ley 18.345 deberá abonar la contribución prevista en el inciso 3 del citado artí­culo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA, mediante oficio de estilo (art. 80 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN N° 6/05).

En definitiva y por todo lo expuesto, voto por: I) Revocar la sentencia apelada. II) Hacer lugar en todas sus partes a la demanda interpuesta por NICOLAS GUSTAVO ESPINA contra HUGO ROBERTO BERTOLINO, hoy fallecido y, en consecuencia, condenar a quienes resulten sus sucesores, entre ellos, Lucas Tomás Bertolino Mesegue -hijo menor del causante-, Julia Chamorro Turiel, Carolina Inés Bertolino y Betina Bertolino a abonar al reclamante la suma de $ 84.621,85 (ochenta y cuanto mil seiscientos veintiuno con ochenta y cinco centavo), en la forma, plazo y con los aditamentos fijados precedentemente. III) Comunicar mediante oficio de estilo las comunicaciones ordenadas a la Administración Federal de Ingresos Públicos y al Sistema íšnico de Registro Laboral en virtud de lo normado por los arts. 46 de la ley 25.345 y art. 17 de la ley 24.013. IV.- Comunicar mediante oficio de estilo al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 15, Secretarí­a 30, en los autos "Transportes Avenida Bernardo Ader S.A. s/ Concurso Preventivo", a sus efectos. V.- Imponer al demandado vencido las costas del juicio en ambas instancias. VI) Regular los honorarios a las representaciones y patrocinios letrados del actor, de la demandada Transportes Avenida Bernardo Ader S.A., de los co-demandados Hugo Roberto Bertolino, de Cecilia Marta Mesegue (en representación de su hijo menor Lucas Tomás Bertolino Mesegue, de Carolina Inés Bertolino y Betiana Bertolino, de Julia Chamorro Turiel y de la Sra. Perito Contadora en el 16%, 7%, 5%, 5%, 5%, 1% y 4% respectivamente del monto de condena con intereses. VII. Regular los honorarios de los firmantes de fs. 553/568, 577/581 y 587/589 en el 25%, a cada uno, de lo que deban percibir por sus trabajos en la instancia previa, todos, con más el impuesto al valor agregado. VIII.- Hacer saber al obligado al pago de los honorarios de abogados y procuradores (excepto al trabajador), que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que en la etapa del art. 132 de la ley 18.345 deberá abonar la contribución prevista en el inciso 3 del citado artí­culo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA, mediante oficio de estilo (art. 80 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN N° 6/05).

El doctor Guibourg dijo:

Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto de la Dra. Porta.

Por lo tanto, el Tribunal RESUELVE: I) Revocar la sentencia apelada. II) Hacer lugar en todas sus partes a la demanda interpuesta por NICOLAS GUSTAVO ESPINA contra HUGO ROBERTO BERTOLINO, hoy fallecido y, en consecuencia, condenar a quienes resulten sus sucesores, entre ellos, Lucas Tomás Bertolino Mesegue -hijo menor del causante-, Julia Chamorro Turiel, Carolina Inés Bertolino y Betina Bertolino a abonar al reclamante la suma de $ 84.621,85 (ochenta y cuanto mil seiscientos veintiuno con ochenta y cinco centavo), en la forma, plazo y con los aditamentos fijados precedentemente. III) Comunicar mediante oficio de estilo las comunicaciones ordenadas a la Administración Federal de Ingresos Públicos y al Sistema íšnico de Registro Laboral en virtud de lo normado por los arts. 46 de la ley 25.345 y art. 17 de la ley 24.013. IV.- Comunicar mediante oficio de estilo al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 15, Secretarí­a 30, en los autos "Transportes Avenida Bernardo Ader S.A. s/ Concurso Preventivo", a sus efectos. V.- Imponer al demandado vencido las costas del juicio en ambas instancias. VI) Regular los honorarios a las representaciones y patrocinios letrados del actor, de la demandada Transportes Avenida Bernardo Ader S.A., de los co-demandados Hugo Roberto Bertolino, de Cecilia Marta Mesegue (en representación de su hijo menor Lucas Tomás Bertolino Mesegue, de Carolina Inés Bertolino y Betiana Bertolino, de Julia Chamorro Turiel y de la Sra. Perito Contadora en el 16%, 7%, 5%, 5%, 5%, 1% y 4% respectivamente del monto de condena con intereses. VII. Regular los honorarios de los firmantes de fs. 553/568, 577/581 y 587/589 en el 25%, a cada uno, de lo que deban percibir por sus trabajos en la instancia previa, todos, con más el impuesto al valor agregado. VIII.- Hacer saber al obligado al pago de los honorarios de abogados y procuradores (excepto al trabajador), que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que en la etapa del art. 132 de la ley 18.345 deberá abonar la contribución prevista en el inciso 3 del citado artí­culo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA, mediante oficio de estilo (art. 80 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN N° 6/05).

Regí­strese, notifí­quese y oportunamente remí­tanse.







Elsa Porta Roberto O. Eiras
Juez de Cámara Juez de Cámara




Ricardo Guibourg
Juez de Cámara







Ante mí­: Liliana N. Picón
m.f. Secretaria Interina