Fallo: "Delgado Nancy Marcela c /Catering Argentina S.A. s /ordinario"

Fallo: "Delgado Nancy Marcela c /Catering Argentina S.A. s /ordinario
Cámara del Trabajo de Córdoba Sala IX- Fecha 13/ 09/2007

En la ciudad de Córdoba, a trece días del mes de septiembre del año dos mil siete, el Tribunal constituido en Sala Unipersonal e integrado por el Dr. Hugo Felipe Leonelli, procede a dictar sentencia en estos autos caratulados "DELGADO NANCY MARCELA C/ CATERING ARGENTINA S.A. - ORDINARIO - DESPIDO" de los que resulta:

I) A fs. 1 y ss. comparece Nancy Marcela Delgado, con el patrocinio del Dr. Jorge Martinoli Uriondo, manifestando que venía a entablar demanda en contra de Catering Argentina S.A., reclamando el pago de la suma de treinta y cuatro mil novecientos ocho pesos con veintiséis centavos, intereses y costas. Señala que ingresó a trabajar con la demandada el 15 de Febrero de 1994 en el cargo de recepcionista - telefonista, desempeñándose en el horario de 8:30 a 18:00 hs. en forma ininterrumpida hasta el 31 de Enero del 2006; que se desempeñó en la categoría 4, empleada administrativa del CCT Nº 401/05 con una remuneración de un mil ciento ochenta y dos pesos con dos centavos; que el 31 de Enero del 2006 le fue notificado el despido mediante escritura pública donde se le imputó que en los días trabajados en Diciembre del 2005 y Enero del 2006 omitió deliberadamente transferir llamados telefónicos dirigidos a sus superiores, siendo un incumplimiento reiterado e inexcusable de las tareas a su cargo con obstrucción de su operatoria normal, sumado a que se detectó que en su computadora personal tenía habilitado el programa Messenger y disponibilidad de utilización de internet, como así también que los días 11, 28 y 30 de Noviembre del 2005 utilizó el correo electrónico provisto como herramienta de trabajo en forma inadecuada y contraria a las instrucciones recibidas, enviando desde su casilla ... prosecución el vínculo, notificando el despido. Agrega que contestó mediante telegrama rechazando el despido, afirmando que la comunicación no se ajusta al art. 243 LCT ya que no se ha dado expresión suficiente de los motivos que se funda la ruptura; que negaba hubiera omitido deliberadamente transferir llamadas; que negaba que se le hubiera comunicado prohibición alguna para el uso del Messenger o cualquier otro dispositivo informático; que negaba que los días señalados hubiera utilizado el correo electrónico en forma indebida; que el despido debe considerarse sin justa causa, reclamando el pago de las indemnizaciones correspondientes y otros rubros; que se le acreditó en su cuenta sueldo de Banco Bansud la suma de un mil ochocientos treinta y dos pesos; que reclama la indemnización por despido sin causa del art. 245 LCT ya que el despido es una actitud jurídicamente improcedente, maliciosa, extemporánea, desproporcionada y contraria a derecho; que reclama también la indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización del 50% decreto 1433/04 , ley 25561 y ley 25972 , diferencia sueldo anual complementario segundo semestre 2005, diferencia licencia anual complementaria y multa del art. 2 ley 25323, fundando su derecho en la LCT , CN y Const. Prov. , y normas citadas. En planilla adjunta detalla rubros y montos reclamados.

II) Realizada la audiencia de conciliación conforme surge del acta de fs. 20, las partes no se avienen, ratificándose la parte actora de la demanda. Por la demandada comparece su apoderado el Dr. Gustavo Laucirica y solicita el rechazo con costas. En memorial que acompañó señala que negaba adeudar rubro alguno y los hechos en que sustenta su reclamo la actora, impugnando los montos de la planilla; que con respecto al despido, señala que el 31 de Enero del 2006, con intervención de un escribano, se despidió a la actora según hechos que el instrumento da cuenta y al que se remite; que los hechos fueron constatados; que la gravedad y entidad de los hechos dan cuenta de la seriedad de la conducta asumida por su representada para documentar los hechos en que funda el despido con justa causa. Pide el rechazo.

III) Abierta la causa a prueba las partes la ofrecen a fs. 22 y 41 respectivamente.

IV) Avocado el Tribunal al conocimiento de autos, se celebra la audiencia de vista de la causa, conforme da cuenta lo actuado a fs. 97 y ss. quedando los presentes en estado de ser resueltos.

Y CONSIDERANDO: 1) No es materia controvertida que la actora se ha desempeñado como dependiente de la accionada desde el 15 de Febrero de 1994.

Se discute de manera principal si ha existido justa causa en el despido que la demandada notificara mediante escritura pública el 31 de Enero del 2006, reclamando la actora las indemnizaciones que corresponden en caso favorable a su petición. También se reclaman diferencias en licencia anual y sueldo anual complementario segundo semestre 2005.

2) Con respecto al despido, obra como prueba documental la escritura pública número treinta y uno del 31 de Enero del 2006 labrada por el Escr. Cristian Bernardo Mogni, mediante la cual le fue notificada a la actora el distracto. Se invoca como causas: a) "que a partir de lo sucedido los días trabajados Dic/05 / Enero/06 en los siguientes horarios 8 a 18 hs. Usted omitió deliberadamente transferir llamados telefónicos dirigidos a sus superiores (que nombra) siendo éste un incumplimiento reiterado e inexcusable de las tareas a su cargo y que causa perjuicio a esta compañía en cuanto a la obstrucción de su operatoria normal, circunstancia corroborada mediante las investigaciones del caso realizadas por esta empresa", y b) "sumado a ello a que se detectó que Ud. tiene en su computadora de uso personal habilitado el programa Messenger y disponibilidad de utilización de Internet, pese a la expresa prohibición en tal sentido que le fuera comunicada; como asimismo que los días 11/11/05, 28/11/05, 30/11/05 entre otros utilizó el correo electrónico provisto por esta empresa exclusivamente como herramienta de trabajo inadecuada y contraria a las instrucciones recibidas, enviando desde su casilla prosecución del vínculo, notificamos su despido con causa a partir del día de la fecha". Se observa que en la expresión "enviando desde su casilla prosecución del vínculo" se ha omitido alguna frase intermedia, aspecto que impide la apreciación literal completa de la expresión causal del distracto; pese a ello es posible interpretar como hecho atribuido la utilización del correo electrónico provisto por la empresa para un fin ajeno al trabajo y contrario a instrucciones impartidas.

Corresponde a la demandada acreditar los hechos lesivos atribuidos a la actora y que ellos tienen entidad para autorizar la rescisión bajo responsabilidad de ésta, en los términos del art. 242 LCT. La prueba producida señala dos medios que se relacionan con los hechos controvertidos. La testimonial y una escritura pública de fecha 31 de Enero del 2006.

3) La prueba testimonial aporta los siguientes datos. Gimena Rocchi dijo que trabajó junto a la actora en Catering en los años 2003 y 2004 hasta Septiembre; que la actora era recepcionista y telefonista, atendía las llamadas y fax; que el horario de la actora era de 8:30 a 18:00 hs.; que la dicente era administrativa, hacía facturación, pagos, carga de datos; que ambas trabajaban con computadoras; que los e-mail y el messenger estaban autorizados por la empresa; que lo usaban para comunicarse también con Buenos Aires; que no fue prohibido su uso; que no hubo instrucciones de la empresa sobre el uso de e-mail o messenger por cuestiones personales. Martín Alejandro Piemontessi manifestó que era empleado de Catering como Jefe de Recursos Humanos y trabajaba desde el 13 de Abril del 2004; que estuvo como asistente primero durante dos años y luego como jefe; que había computadoras para el personal, tenían messenger y e-mail; que no estaba permitido para chatear o para uso personal, solo laboral; que le avisaron de la gerencia de Recursos Humanos, Sr. Martínez, y el testigo le avisó a los empleados administrativos, oralmente; que no recordaba si le lo dijo a la actora; que se hizo una reunión con la parte administrativa; que eso fue hará unos dos años aproximadamente; que se confiaba que los empleados cumplieran; que hubo controles no muy estrictos; que el testigo no intervino en el despido de la actora, no conoce las causas; que es jefe de recursos humanos desde hace un año; que el testigo iba controlando quien usaba el messenger, hacía control visual de pantalla; que hacía recorrido por las oficinas dos veces por semana; que nunca la vio a la actora usar el messenger por razones personales; que nunca vio que otros empleados lo usaran por cuestiones personales; que había doce empleados administrativos. Carlos Daniel Artino dijo que era Presidente de Catering S.A. desde Julio del 2006 hasta el presente, habiendo ingresado en 1998; que con anterioridad estuvo en la administración, en la parte financiera; que había computadoras para el personal, para cada uno; que estaba prohibido el uso del messenger e internet para uso personal; que sí quitó el messenger de las máquinas, no recordando si ello fue antes del despido de la actora; que se conocía el no uso, hubo comunicación oral; que después del despido hubo aviso por escrito; que cuando ocurrió el despido Gabriel Levene era Gerente General y le pidió que se quedara fuera de hora para hacer un relevamiento; que también estaban presentes el Dr. Laucirica y el Escribano Mogni, Cristian Squilari, Gerente de Compras, Gabriel Martínez, Gerente de Recursos Humanos; que comenzaron a ver máquina por máquina, eran alrededor de diez; que se fue viendo y el escribano tomaba nota de los mail; que se vieron mails enviados por Nancy con contenido pornográfico; que Valera Artaza tenía mails personales; que el escribano hizo copia de los mail y los hizo imprimir; que había mails recibidos y enviados por Nancy; que en la computadora estaban borrados, no encontraron nada; que el escribano con Gabriel Martínez fueron a notificar al domicilio de la actora. La parte actora impugnó el testimonio sosteniendo que tenía un interés directo y con reserva de ampliar argumentos en los alegatos. La demandada rechazó la impugnación por no exponer argumentos y manifestó que tenía conocimiento directo de los hechos y no era directivo en esa época. Continuó el interrogatorio por el Tribunal y el testigo dijo que los mails enviados por Nancy fueron encontrados en la computa-dora de Cristian Ruiz, auxiliar de compras. Andrea Fabiana Gigena dijo que había trabajado durante doce años con la demandada hasta Noviembre del 2005; que tenían computadoras personales; que no tenían instrucciones sobre su uso; que la dicente era administrativa contable; que Nancy trabajaba de 8:30 a 18:00 hs. como recepcionista y telefonista; que hacía atención al público y algunas veces la testigo la reemplazaba; que nunca le notificaron sobre el uso personal de la computadora; que se usaba el Messenger para comunicaciones internas y externas; que no hubo prohibición; que al final del 2005 limitaron el uso del Messenger, se lo dijo el Gerente Levene, no le dio explicaciones; que la testigo conoce a Piemontessi y no recordaba que le hubiera dado indicaciones sobre su uso; que la testigo la usaba para comunicaciones personales y la actora también, tenían comunicación; que recibía mails de la actora con contenidos no laborales, sí tenían contenido pornográfico o erótico; que recibía uno por día seguro; que se mandaban entre todos, a todo el mundo, a Artino, a Levene, a Martínez, el Gerente de Recursos Humanos; que la testigo personalmente le mandó a ellos; que recibió de Martínez mails de ese tipo. Repreguntado el testigo Artino por el Tribunal sobre los dichos de la testigo, dijo que los mails pornográficos venían de hacía mucho tiempo, prácticamente diariamente; que él los recibía pero nunca envió; que sólo la actora fue despedida.

4) De los testimonios relevados surge que efectivamente la actora remitió desde su computadora mensajes con contenido no laboral a otros dependientes de la accionada. Según se desprende de ellos y de copias certificadas por el escribano interviniente sobre mails encontrados en las computadoras de otras personas que allí trabajaban -aportados como prueba por la empleadora - la actora remitió en varias oportunidades mensajes con contenido erótico o pornográfico. Pero también surge de la testimonial que tal proceder era frecuente en la empresa, se mandaban "a todo el mundo" (Gigena) incluso a Artino quien meses después sería Presidente de la empresa o a Levene, Gerente General. Artino dijo que los mail venían de mucho tiempo atrás, y con respecto a la frecuencia, que era una práctica diaria. Rochi, que trabajó hasta Septiembre del 2004 dijo que no había prohibición alguna. Recién en Noviembre del 2005 se comunicó verbalmente (testimonios de Gigena y Piemontessi) a algunos empleados que no debía usarse los mail para fines no laborales. Piemontessi no recuerda si tal advertencia se la hizo también a la actora. No hay prueba de comunicación por escrito a la actora de tal restricción.

El análisis de los mensajes electrónicos que habría enviado la actora a sus compañeros, según se obtuvieron de varias computadoras de la empresa ante la presencia del Escribano Mogni quien certifica copias agregadas en los autos, surgen los siguientes datos. Los mensajes que tienen un fuerte contenido pornográfico son dos: el primero que corresponde a cuatro fotografías de un hombre y una mujer donde ésta practica sexo oral, es de fecha 9 de Septiembre del 2004. El segundo que corresponde a cinco dibujos humorísticos pornográficos, fueron enviados el 23 de Septiembre del 2004. Esto es: un año y cuatro meses anteriores al despido. Hay seis mensajes remitidos a la computadora de Valera Artaza, son de fechas que van del 3 de Noviembre al 2 de Diciembre del 2005. También obran cinco copias, sin contenido impreso de mails, enviados por la actora a otras computadoras correspondientes a los meses de Abril, Mayo y Septiembre del 2005. Se obtiene que no hay prueba alguna de que la actora, al menos en el mes de Enero del 2006, cuando ocurre el despido, hubiera mantenido la conducta señalada como causa del despido.

En definitiva, la empleadora ha invocado como una de las causas del despido una conducta que fue tolerada como práctica habitual de sus empleados en sus comunicaciones recíprocas sin que hubiera reproche o medidas correctivas a fin de evitarlo en el futuro. A los testimonios de Artino y Gigena ya analizados agrego que cinco de los seis mensajes levantados de una de las computadoras y aportados como prueba del despido, fueron enviados entre otras personas a Eduardo Escribano quien, como Presidente de la empresa demandada, es quien otorga el poder al letrado interviniente según escritura pública de fs. 8/9. No hay prueba convincente que la actora hubiera sido advertida verbalmente de un cambio en la empresa al respecto. No hay prueba de que se le hubiera dado instrucciones por escrito sobre las modalidades y restricciones del uso del programa Messenger, con lo cual la expresión utilizada en la notificación del despido -"pese a la expresa prohibición en tal sentido que le fuera comunicada" - queda sin respaldo fáctico. No se encontró ningún mensaje contemporáneo a la fecha de constatación y despido (ambos hechos ocurridos, como se vio, 31 de Enero del 2006) que permitan apreciar actualidad en la injuria. Finalmente, sólo la actora fue objeto de la máxima sanción en el contrato de trabajo, el despido, sin que se conozca que a otros trabajadores, que participaban de esta práctica, hubieran sido pasibles de igual o menor sanción como le ocurrió a la actora. Todo ello importa restar entidad como hecho lesivo a la conducta reprochada en la comunicación rescisoria.

Si la empleadora pretendió eliminar una práctica que había tolerado largamente, debió fijar las nuevas reglas de comportamiento, comunicarlas adecuadamente y de allí en adelante sancionar las faltas que se cometieran. Lejos de ese obrar prudente y acorde con la situación real vivida, despide sin más a una trabajadora de doce años de antigí¼edad, sin antecedentes disciplinarios, y fijando como conducta injuriante el envío de mensajes electrónico personales con contenidos no laborales, que había tolerado, alejados en el tiempo del momento del despido, sin que hubiera dispuesto la adopción de medidas correctivas adecuadas previas. La gravedad de una conducta que se pretende que lesiona la continuidad del contrato de trabajo debe juzgarse en el contexto concreto de cada caso particular, y considerando los usos o prácticas que se verifican en el ámbito de actuación de las partes en el cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, tal como sabiamente establece el segundo párrafo del art. 242 LCT.

Agrego a tales conclusiones relativas a la segunda causal de despido, que en cuanto a la primera ninguna prueba se ha aportado. Ningún testimonio o documento alguno permiten acreditar que la actora "hubiese omitido deliberadamente transferir llamados telefónicos a varios superiores en los meses de Diciembre del 2005 y Enero del 2006", tal como se le reprochó.

No he considerado como prueba relevante un soporte magnético del tipo disco compacto (compact disc) presentado como prueba respaldatoria de la actuación notarial, ya que - más allá de su idoneidad técnica como medio probatorio - su contenido no es decisivo para alterar la conclusión adoptada según lo expuesto.

5) Por lo expuesto, encuentro que el despido no encuadra en los arts. 242 y 243 LCT, debiendo reputarse el mismo como incausado, resultando acreedora a los rubros que de ello se derivan y que se reclaman: indemnización art. 245 LCT, indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 LCT) indemnización del art. 16 ley 25561, modificada por el art. 4 de la ley 25972, según monto establecido en el Decreto 1433/05: cincuenta por ciento de incremento, y multa del art. 2 de la ley 25323. Todo por los montos que surgen de la pericia contable de fs. 62.

En cuanto a las diferencias reclamadas sólo resulta procedente en lo que respecta a las vacaciones anuales (arts. 150/6 y 260 LCT) por el monto de quinientos cuarenta y seis pesos con noventa y tres centavos, tal como el perito contador determina.

Los montos de la condena devengarán -desde que cada suma es debida- el interés de la tasa bancaria pasiva promedio mensual, según encuesta del Banco Central de la República Argentina y que es lo que el trabajador hubiera obtenido de habérsele abonado el capital en tiempo oportuno, con más el dos por ciento nominal mensual, conforme criterio establecido por a la doctrina establecida por la Sala Laboral del Excmo. Tribunal Superior de Justicia en autos "Hernández Juan Carlos c/Matricería Austral S.A. – Demanda – Rec. de Casación" , Sentencia Número Treinta y Nueve.

Las costas serán a cargo de la accionada (ley 7987 art. 28). Los honorarios de los letrados y peritos intervinientes se regularán conforme los arts. 120, 121 , 94 , 29 , 34 y cc de la ley 8226 y considerando el tope previsto en los arts. 505 CC y 277 LCT.

Por todo ello, el Tribunal RESUELVE:

1) Hacer lugar a la demanda por indemnización por antigí¼edad (art. 245 LCT), indemnización sustitutiva del preaviso (art. 232 LCT), indemnización del art. 16 ley 25561, modificada por el art. 4 de la ley 25972, según monto establecido en el Decreto 1433/05, multa del art. 2 de la ley 25323 y diferencia por vacaciones anuales (arts. 150/6 y 260 LCT) y condenar a la demandada Catering Argentina S.A. a abonar el capital e intereses, conforme las pautas y normas legales citadas, realizándose la liquidación (art. 333 CPCC) en la etapa previa de ejecución de sentencia según el procedimiento del art. 564 CPCC, debiéndose abonar las sumas líquidas dentro de los diez días de notificado el auto aprobatorio. Con costas (art. 28 LPT).

2) Rechazar la demanda por diferencia en el sueldo anual complementario, con costas por su orden.

3) Diferir la regulación de honorarios de los letrados y perito intervinientes para cuando haya base económica líquida y actualizada de capital e intereses la que se practicará conforme la ley 8226 (arts. 120, 121, 94, 29, 34, 47 y cc.). Emplázase a los letrados por el término de tres días para que hagan la manifestación del art. 25 bis ley 8226, bajo apercibimiento. Protocolícese.