Expertos advierten que las retenciones fijas del 35% siguen siendo inconstitucionales

Apostar fuerte no siempre resulta beneficioso. Esta podrí­a ser la primera conclusión del Gobierno luego del rechazo del Congreso a la resolución 125, que pretendió establecer nuevas alí­cuotas a los derechos de exportación.

La negativa del Legislativo no sólo hirió de muerte a esa resolución; también arremetió y selló la suerte de la "delegación legislativa", una facultad consagrada en el Código Aduanero y por la que se autoriza al Ejecutivo a establecer los montos y fijar las alí­cuotas de las retenciones.

Ocurre que el proyecto de ley enviado por la Casa Rosada contemplaba no sólo la ratificación de la resolución dictada por el ex ministro de Economí­a, Martí­n Lousteau, sino también la ratificación de la delegación de facultades en el Ejecutivo para fijar retenciones.

En este sentido, los especialistas consultados por iprofesional.com recalcan que, al rechazar el Congreso í­ntegramente esa iniciativa, no resultan válidas ni constitucionales las resoluciones del Ejecutivo que pretendan establecer derechos de exportación.

Argumentan que, en todos los casos, se trata de una facultad ejercida "ilegí­timamente" por el Gobierno que sólo corresponde al Congreso.

Dentro de este escenario, los expertos argumentan que el esquema normativo, retrotraí­do al 10 de marzo -actualmente vigente- sigue descansando en resoluciones del Poder Ejecutivo, y que esta circunstancia podrí­a ocasionar que el actual modelo de retenciones siga siendo cuestionado ante la Justicia, hasta tanto estos tributos no sean establecidos por una ley del Congreso.

Esta última circunstancia, formulada a modo de hipótesis, fue confirmada a iprofesional.com por Juan Pedro Merbilhaa, abogado de la Confederación de Asociaciones Rurales de Buenos Aires y La Pampa (Carbap), quien afirmó que desde la entidad que asesora "van a iniciar juicios por inconstitucionalidad de todo el régimen de retenciones".

Merbilhaa dijo que el principal objetivo que se persigue con este tipo de acción declarativa de inconstitucionalidad es "la institucionalización del paí­s" y que "se vuelva al Estado de derecho porque el Ejecutivo no puede ejercer una facultad que es propia del Congreso, como es el establecimiento de los impuestos".

No a la delegación
Daniel Sabsay, abogado constitucionalista, precisó a iprofesional.com que "parece que (los gobernantes) no se han enterado que el Congreso rechazó no sólo la resolución 125 sino también el esquema de delegación legislativa instaurado por el Código Aduanero".

El abogado recalcó que el actual marco normativo que establece las retenciones constituye un "limbo jurí­dico" y un sistema "completamente endeble" porque descansa en la misma pauta de delegación legislativa que el Congreso recientemente no validó, por lo que sigue siendo inconstitucional.

Sabsay insistió en que el actual esquema normativo, que fija las retenciones, es un "tí­tulo viciado" y que los productores se encuentran habilitados a peticionar judicialmente la inconstitucionalidad de los derechos de exportación con fundamento en que sólo una ley del Congreso debe establecer esos tributos.

Contra la Constitución
"Con motivo del decreto del Ejecutivo y de las resoluciones ministeriales -publicadas este lunes- se inició un proceso de limitación de los efectos que acarreaba la resolución 125", dijo Gregorio Badeni, abogado constitucionalista.

El letrado advirtió que "esa situación es constitucionalmente anormal porque el poder Ejecutivo prosigue ejerciendo potestades fiscales que son de competencia exclusiva e indelegables del Congreso".

En esa lí­nea, explicó que aquellas personas que en última instancia deben afrontar ese derecho aduanero de exportación pueden demandar ante los jueces la invalidez de tales cargas, obtener una sentencia definitiva favorable y reclamar al Estado la restitución de aquellos importes que debieron percibir y que fueron retenidos por decisión gubernamental.

Así­, dijo que la prescripción para pedir la repetición (devolución) de impuestos mal pagados es de cinco años y recalcó que los ruralistas podrí­an reclamar en la Justicia la inconstitucionalidad de los derechos de exportación no sólo a futuro sino también durante ese perí­odo.

Más reclamos
Tomás Wilson Rae, socio de Wilson-Rae, Luna Requena & Fernández Borzese Abogados, sostuvo que "los productores ya están estudiando la posibilidad de presentar acciones judiciales tendientes a cuestionar la constitucionalidad del régimen de retenciones anterior a la resolución 125, dado que al ser una resolución viola el principio de legalidad, que establece que los impuestos sólo pueden ser establecidos por ley". 

El tributarista aclaró que en el proyecto de ley enviado por el Gobierno no sólo se preveí­a la ratificación de la resolución 125 sino también la ratificación de la delegación de facultades en el poder Ejecutivo para establecer retenciones (articulo 755 del Código aduanero), con lo cual se podrí­a entender que el Congreso no sólo no ratificó la 125, sino que fue más lejos y se opuso a las supuestas facultades delegadas en materia impositiva.

"No olvidemos que nadie duda que las retenciones son un tributo y sólo pueden establecerse por ley. El rechazo del Senado da más fuerza a cualquier planteo ante la Justicia", afirmó.

El especialista indicó que "no se trata ya de impugnar ante la Justicia la confiscatoriedad de las retenciones sino de cuestionar la facultad del Gobierno para crearlas".

Mala técnica
Por otra parte, Wilson Rae cuestionó la nueva resolución 180/2008 dictada por el Gobierno para reemplazar a la disposición 125.

"Resulta lamentable lo establecido por la Resolución 180 dictada por el ministerio de Economí­a, que en vez de derogar la Resolución 125 sólo la limita, por lo cual no queda claro cuál es el efecto jurí­dico de una limitación tan amplia", puntualizó.

El letrado confirmó que la nueva resolución "sólo crea inseguridad, falta de certeza en la operaciones de venta de granos, y da pie a que los productores o exportadores interpongan una acción declarativa de certeza, solicitándole al Juez que interprete el alcance de la norma".

Todo parece indicar que lejos de concluirse, el conflicto podrí­a potenciarse; al menos, desde el estricto punto de vista judicial.


Matí­as Debarbieri
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