La Ley de Defensa del Consumidor avanza sobre los fideicomisos inmobiliarios

De la misma manera que el bisturí de un cirujano se expande y corta el tejido, la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) gana cada vez más terreno y los jueces ya la utilizan al momento de resolver conflictos vinculados a los fideicomisos inmobiliarios.

"Hay fallos judiciales que, aplicando la LDC, ya condenan al fiduciario (administrador) por las demoras en las entregas de las unidades y por vicios o desperfectos en la terminación de los departamentos construídos", sostuvo Mario Kenny, socio de Nicholson & Cano abogados, en la conferencia organizada por iProfesional.com que reunió a más de 600 profesionales.

La utilización del contrato de fideicomiso tuvo un auge importante luego de la crisis de fin de 2001. El colapso del sistema financiero originó una transferencia de recursos al sector inmobiliario, donde proliferaron las inversiones en construcciones bajo la figura de fideicomisos inmobiliarios.

Así, y de acuerdo a cifras del sector, la mayoría de los desarrollos inmobiliarios del país se realiza a través de fideicomisos, un instrumento que vino a responder a las necesidades de mayor seguridad jurídica y de mejores vías de fondeo para los emprendimientos, motorizando así al negocio. (ver nota "El 85% de los proyectos ya se hace a través de fideicomisos")

Kenny sostuvo que el fundamento utilizado por los jueces para condenar al fiduciario reposa en la LDC y en la participación personal que éste tiene al momento de vender las unidades; y también porque el fiduciario, en ocasiones, termina formando parte de la cadena de comercialización del emprendimiento.

Fallos judiciales
Aunque son pocos los fallos que se han dictado sobre fideicomiso, los especialistas destacan que, en esta materia, los jueces también tienen tendencia a aplicar la LDC.

Así, en febrero pasado, la Cámara porteña confirmó una multa impuesta a un banco fiduciario como consecuencia del reclamo realizado por un comprador de un departamento, que había denunciado que la unidad le fue entregada después del plazo previsto y con fallas de terminación.

En el caso "Banco Hipotecario S.A. c/ GCBA" la cámara sostuvo que de la publicidad y folletos que promocionaron el emprendimiento, el comprador nunca tuvo conocimiento que el banco sólo se limitaba a la financiación del emprendimiento.

Así, indicaron que durante la promoción del proyecto el banco se había presentado ante el consumidor como una de las partes con quién había contratado.

En ese sentido dijeron que "los propios folletos identifican al Banco Hipotecario tomando parte del emprendimiento".

Además enfatizaron que el banco no se había limitado a otorgar una línea de crédito sino que asumió cualidades que exceden ese marco, como la aprobación de los planes de venta y las facultades para evaluar la calidad técnica de la obra.

Por eso resaltaron que frente a esta apariencia, la cláusula por la cual se pretende eximir de responsabilidad al banco carecía de efecto frente al reclamo del consumidor.

Los jueces precisaron que la relación entre la constructora y el banco (contrato de fideicomiso) no puede hacerse extensiva al consumidor, en razón de que lo convenido por las partes en el contrato no puede perjudicar a los terceros.

El fiduciario
Durante el evento, Kenny también brindó recomendaciones sobre el papel del fiduciario en los contratos de fideicomisos.

Así, el especialista indicó que en los fideicomisos ordinarios no es recomendable que el fiduciario sea una persona física ya que, por tal condición, está sujeta a las contingencias propias de toda persona de "carne y hueso", como por ejemplo, la muerte o la incapacidad legal.

Este tipo de situaciones, dijo el abogado, obligarían a iniciar procedimientos que tengan por finalidad la sustitución del fiduciario, como por ejemplo, solicitar al juez de la curatela del fiduciario incapaz la transferencia del patrimonio afectado al fideicomiso a un nuevo administrador fiduciario.

Kenny también manifestó que resulta recomendable prever en este tipo de contratos mecanismos de sustitución del fiduciario; es decir, verificado una determinado hecho (incapacidad o muerte del fiduciario) el propio contrato de fideicomiso debería establecer el nombramiento de otro fiduciario sustituto a los efectos de que estas contingencias no demoren el desarrollo del emprendimiento.

Por otra parte, el abogado cuestionó las cláusulas de liberación de responsabilidad del fiduciario, muchas veces insertas en los contratos de fideicomiso. Así, recalcó que el fiduciario tiene responsabilidades civiles y penales, y que éste debe responder en todos los casos de incumplimiento contractual.

Qué es el fideicomiso
El fideicomiso es una figura que se encuentra regulada por la ley 24.441. Consiste en una operación por la cual una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes presentes o futuros a otra (fiduciario), que se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al mismo fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (éstas últimas tres figuras pueden confundirse y cumplir los mismos roles).

En consecuencia se define:

Fiduciante: es la persona física o jurídica que transmite la propiedad de los bienes.
Fiduciario: es una persona física o jurídica (por ejemplo un banco) que recibe la titularidad de los bienes y que los administrará conforme los términos del contrato.
Beneficiario: es la persona física y jurídica que recibirá los beneficios del fideicomiso.

El fideicomiso puede versar sobre todo tipo de bienes que estén en el comercio, presentes o futuros, determinados en el contrato o determinables conforme a los requisitos y características en él descriptos.

Las principales ventajas que hacen de este instrumento el favorito a la hora de invertir son sus variadas ventajas operativas y fiscales. Así, los especialistas destacan, el aislamiento patrimonial; es decir, sus bienes (el patrimonio afectado al fideicomiso) no pueden ser embargados ni alcanzados jurídicamente por problemas ajenos al negocio ni cuestiones particulares de algún socio.

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