fallo: "Chiappetta Fabian Mauricio c/Aerolíneas Argentinas SA s/ despido"

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Expte. 19103/06 SD. 70930 - "Chiappetta Fabian Mauricio c/Aerolíneas Argentinas SA s/ despido" – CNTRAB - SALA V – 28/08/2008

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 28 días del mes de agosto de 2008, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente;; y LA DOCTORA MARIA C. GARCíA MARGALEJO dijo:
I- Llegan los autos a esta alzada con motivo de los recursos de apelación deducidos -contra la sentencia de primera instancia de fs. 413/19- por la parte actora a fs. 424/33vta. -que, concedido a fs. 434, obtuvo réplica de la accionada a fs. 439/43vta.-, y por la demandada a fs. 422 (apeló por altos los honorarios regulados a la asistencia letrada de su contraria y al perito contador)). Ante el dictado de la aclaratoria de fs. 436, la parte actora también recurrió -por altos- los emolumentos del experto contable Antonio Oscar Timaraos a fs. 438, mientras éste, por propio derecho, los cuestionó por bajos a fs. 448. Estos últimos recursos fueron concedidos a fs. 444 y 449, respectivamente.//-
II- El accionante inició las presentes actuaciones para obtener el cobro de una deuda salarial y de las indemnizaciones derivadas de la ruptura contractual dispuesta por la demandada el 8 de septiembre de 2005 con fundamento en las inconductas laborales que le atribuyó en los términos de la comunicación telegráfica transcripta en la demanda (fs. 5 vta.) y glosada por la accionada a fs. 38, que en la parte que interesa dice: "ANTE GRAVíSIMAS E INADMISIBLES INCONDUCTAS LABORALES DE SU PARTE VERIFICADAS LOS DíAS 13 Y 17 DE AGOSTO DE 2005, EN LOS HORARIOS DE 02:24 HS. A 05:50 HS. Y DE 01:19 HS. A 03:56 HS. RESPECTIVAMENTE, CONSISTENTE EN HABER MANTENIDO COMUNICACIONES PERSONALES Y ABSOLUTAMENTE AJENAS A SU TRABAJO, NADA MENOS QUE COMO OPERADOR TELEFí“NICO EN EL CALL CENTER, HECHO POR UD. RECONOCIDO EN EL DESCARGO DE FECHA 18/08/2005 PROVOCANDO CON ELLO LA Pí‰RDIDA DE APROXIMADAMENTE 60 LLAMADAS ENTRANTES QUE NO PUDIERON SER ATENDIDAS. TAL COMO OBRA EN NUESTROS REGISTROS, CON EL CONSECUENTE PERJUICIO POTENCIAL QUE ELLO TRAE APAREJADO, MíS ALLí DE LA NEGLIGENCIA E IRRESPONSABILIDAD DE SU PARTE, AGRAVADA POR HABER SIDO SANCIONADO GRAVEMENTE Y POR UN HECHO SIMILAR HACE APENAS UNOS MESES, SIN QUE LA SUSPENSIí“N SIRVIERA DE ESCARMIENTO O RECTIFICACIí“N DE SU CONDUCTA. POR EL CONTRARIO, ESTA VEZ LA OCUPACIí“N DE LA LíNEA RESULTí“ ABSOLUTAMENTE DESPROPORCIONADA, LO QUE PONE DE RESALTO SU FALTA DE DILIGENCIA Y DECIDIA EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ESENCIALES QUE INTEGRAN EL OBJETO DE SU CONTRATO DE TRABAJO, INJURIANDO LOS INTERESES DE SU EMPLEADOR Y CONFIGURANDO UNA Pí‰RDIDA DE CONFIANZA QUE HACE INSOSTENIBLE LA PROSECUCIí“N DE LA RELACIí“N QUE LO UNE A AEROLíNEAS ARGENTINAS S.A. POR TODO LO EXPUESTO QUEDA UD. DESPEDIDO POR SU EXCLUSIVA CULPA A PARTIR DEL DíA 08/09/2005 Y EN LOS Tí‰RMINOS PREVISTOS POR EL ART. 242 Y CONCORDANTES DE LA LCT. HABERES PENDIENTES Y CERTIFICACIONES DE LEY A SU DISPOSICIí“N EN DEBIDA Y LEGAL FORMA...".-

Sobre la base de los reconocimientos del actor en la causa y las pruebas documental, informativa y testimonial colectadas, la señora sentenciante de grado consideró acreditada la injuria invocada por Aerolíneas Argentinas para el despido y rechazó íntegramente la demanda incoada.-
Ello provoca la queja del actor, quien insiste en la desproporcionalidad de la sanción aplicada y niega la entidad injuriosa atribuida en la sentencia a la falta cometida. A su criterio la causa invocada para la decisión rupturista era inexistente y arbitraria conforme antecedentes jurisprudenciales que reseña y que hacen mérito entre otras circunstancias, de lo dispuesto por los arts. 10 y 242 L.C.T., pues el despido -dice- resultaba desproporcionado respecto de la falta cometida.-
III- Liminarmente, cabe rechazar la apelación que con efecto diferido (conf. art. 117 L.O.) interpuso la actora a fs. 124 -y mantuvo en esta etapa, fs. 425, 4.1- contra la resolución que desestimó la rebeldía acusada a su contraria en los términos del art. 87 L.O. toda vez que, más allá del acierto de la decisión adoptada, durante tal acto la recurrente en la misma foja 124 -al igual que su contraria- desistieron mutuamente ponerse posiciones, con lo cual el planteo ahora traído a conocimiento del Tribunal resulta abstracto y debe desestimarse.-
IV- En cuanto al fondo de la cuestión, el actor, aun cuando no () discute la existencia en sí del proceder achacado, cuestiona las consecuencias dañosas atribuidas a su conducta. Señala que no media prueba de daño económico, las llamadas perdidas o el desprestigio invocado, lo cual determina la desproporción de la sanción y la procedencia de sus reclamos indemnizatorios.-
Desde ya adelanto que, por mi intermedio, este segmento del recurso será favorablemente acogido.-
Principio por señalar lo que en mi opinión deviene fundamental en este caso dada la índole de la falta cometida, y ello es que según resulta de las constancias de autos, el señor Chiappetta era un empleado de más de 14 años de antigí¼edad en la empresa y que sólo registraba como antecedente disciplinario desfavorable una sanción en octubre del año 2004, de 5 días de suspensión -invocada también como fundamento de la decisión despidista-. Por otro lado así como tuvo ese desfavorable antecedente, tuvo otro positivo que surge de fs. 73 (rec. fs. 124) instrumento según el cual la "Jefatura Informes, Reservas y Ventas Telefónicas" le envió una carta de felicitación, debido a una nota conceptuosa que hiciera llegar la Lic. Josefina M. Ragazzo manifestando gratitud por la atención recibida en ocasión de pedir al aquí accionante una información. La jefatura agregó allí que ello "pone de manifiesto una vez más su profesionalismo y dedicación por lo que le expreso en mi nombre y en el de AEROLíNEAS ARGENTINAS y AUSTRAL, mi mas sincera felicitación, instándolo a seguir en este camino que no es otro que el de la excelencia. Muchas Gracias por estas grandes satisfacciones¡¡¡..." (el subrayado es mío).-
Según surge del documento de fs. 35, reconocido por el actor a fs. 124, la sanción previa se aplicó pues el actor utilizó en forma inadecuada y para uso personal la clave de acceso telefónico otorgada por la empresa para realizar llamadas salientes vinculadas a su labor, para hablar con sus familiares en las localidades de Chascomún, Gral. Rodríguez, el conurbano bonaerense y a un club de encuentros telefónicos.-
En autos, a instancias de la demandada, se produjeron los testimonios de Claudia Cecilia Elena Toledo (fs. 149/53), Sergio Paulino Miguez (fs. 154/58) y Lorena Beatriz González (fs. 221/24). Si bien todos ellos califican el comportamiento del actor que desembocó en su despido, en mi opinión sus dichos no resultan determinantes en lo que respecta a la falta en sí porque, como ya dije, no está en rigor discutida (ver demanda fs. 6 y memorial de agravios fs. 429 vta.). Señalaron como compañero de turno del actor al Sr. Alejandro Peralta; éste, pese a haber sido ofrecido por la demandada en oportunidad de contestar la acción (fs. 68), fue desistido a fs. 224.-
La testigo Toledo indicó que la consecuencia del proceder del accionante es que éste dejó de atender clientes y que todo el tráfico telefónico mientras duraron sus extensas comunicaciones, tuvo que ser atendido por su compañero Alejandro Peralta. Míguez, que a la fecha en que se sucedieron los hechos de marras ya era jefe de turno del sector "call center" y que fue compañero del demandante cuando éste cumplía otros turnos, afirma que no puede decir cuántas llamadas dejaron de atenderse durante esos días y con motivo de las extensas llamadas recibidas por el reclamante, llegando a sus conclusiones en función de conjeturas que realiza de acuerdo con promedios previos. Señala que las llamadas no atendidas por un operador se "encolan" es decir, quedan en espera hasta que un operador se libere de la llamada anterior y la atienda. En cuanto a González, también jefa de turno del call center, pero en uno distinto al que cumplía el actor -6 a 15-, manifiesta que el Sr. Chiappetta tuvo varias sanciones, pero ya se ha visto que está probada sólo la suspensión; indicó que hubo también apercibimientos pero no pudo precisar cuántos (en realidad eran reproches vertidos oralmente); conoce los hechos que derivaron en el despido por referencias.-
Peralta, que fue señalado por los testigos como el único presente durante los hechos protagonizados por el actor, como ya expresé fue desistido.-
De esta reseña en definitiva se extrae que más allá de los conceptos y valoraciones efectuadas por Toledo al realizar su informe y su declaración, sólo se encuentra probado en autos que el actor registra un antecedente disciplinario de 5 días de suspensión en octubre de 2004 por el uso inadecuado de la clave para realizar llamadas salientes; y posteriormente la recepción de sendas llamadas de muy extensa duración los días 13 y 17 agosto de 2005- de aproximadamente 3 y 1/2 y 2 y 1/2 horas.-
Por el otro lado se registra la felicitación ya apuntada, que da cuenta de un desempeño habitualmente correcto por parte del empleado.-
Como se advierte, aquellas faltas tuvieron lugar dentro de un extenso lapso de vinculación, de 14 años, y no hay respaldo probatorio suficiente y certero en autos de las consecuencias adjudicadas al proceder del accionante acerca de la cantidad de llamadas perdidas; el potencial perjuicio habido (que no niego) no ha sido mensurado con exactitud.-
En este marco, aún cuando coincida en que la conducta del accionante, que precisamente se desempeñaba en un "call center", merecía ciertamente un duro reproche y habilitaba una grave sanción por parte de su empleadora, juzgo que en el marco de las previsiones de los arts. 10 y 242 L.C.T. no existe suficiente base fáctica para que objetivamente se considere justificada la falta de confianza esgrimida que conlleve a la cesantía, sin dar antes una última oportunidad al dependiente para que revea su actitud; no está así probada en mi opinión una injuria de tal gravedad que impidiera el mantenimiento del vínculo contractual, por lo cual el despido dispuesto, en las circunstancias del caso, luce desproporcionado y genera la responsabilidad indemnizatoria de la demandada; así me pronuncio.-
En consecuencia, resultan procedentes las indemnizaciones previstas en los art. 232, 233 y 245 L.C.T.-
V- Con el objeto de establecer la base remuneratoria de tales indemnizaciones, corresponde adentrarse en el análisis de los agravios relativos a los reclamos de índole salarial.-
a) En lo referido a los denominados "tickets canasta", sin perjuicio de señalar la insuficiencia de la negativa contenida a fs. 48/50 vta. y de las manifestaciones de fs. 62 vta. a los fines de cuestionar el carácter salarial del rubro, si bien con anterioridad me pronuncié en el sentido de la constitucionalidad de lo dispuesto en la ley 24.700 (tema de la naturaleza de dichos "tickets") -"Sosa, Stella Maris c/ Segar Seguridad S.R.L. s/ Despido", sentencia definitiva nº 69.764 de esta Sala del 29-6-2007- el cambio impuesto por el reciente giro legislativo sobre dicho tema (ley 26.341; derogación incisos b y c del art. 103 bis L.C.T. y art. 4 ley 24.700; adquisición del carácter remuneratorio de las prestaciones comprendidas en los incisos derogados antes mencionados), y el consecuente nuevo análisis de la cuestión motivado por tal hecho y por razones prácticas, me han llevado más allá de los argumentos que vertí en aquel caso, a alterar mi postura original y pronunciarme en el sentido de reconocer a dichos "tickets" el carácter remuneratorio.-
b) En consecuencia, la base salarial del actor habrá de integrarse con los $ 150 que percibía por tal concepto (ver pericia contable, fs. 385 y 386).-
En cambio, y sin perjuicio de lo que diré más adelante sobre la PRV y la "Compensación por Mayores Gastos", estimo que a los efectos del cálculo de la indemnización por antigí¼edad y de acuerdo con los propios términos de demanda (ver fs. 5, párrafo 5º), no debe integrar su base la denominada PRV (Programa de Retribución Variable), ya que al ser de pago cuatrimestral carece de la característica de "mensualidad" exigida para su cómputo por la norma en cuestión.-
Similares consideraciones corresponde realizar respecto de la "Compensación por Mayores Gastos", ya que de acuerdo con la cláusula convencional que la instituye (ver fs. 187, cláusula 4.6), se trata de una prestación no remunerativa, pagadera dos veces al año -30 de mayo y 30 de noviembre-.-
Sobre estas bases, la mejor remuneración computable a los fines del cálculo del art. 245 L.C.T., es la de $ 2.030,92 (correspondiente a mayo de 2005, que se obtiene de descontar a la cantidad de $ 2.020,65 la suma no remunerativa de $ 100, y también los rubros de pago no habitual -$ 15,20 + $ 14,40 + $ 10,13- y agregada la de $ 150 de tickets canasta, ver fs. 320/21).-
Dicho monto no supera el tope previsto por el art. 245 L.C.T. informado por el perito contador a fs. 324 vta., por lo que resulta vacuo pronunciarse sobre su valor constitucional.-
Por lo tanto, de acuerdo con la antigí¼edad computable de 15 años (ver fs. 387), la indemnización por despido alcanza la suma de $ 30.463,80.-
c) También resulta procedente el incremento previsto en el art. 16 de la ley 25.561.-
En cuanto su inconstitucionalidad (fs. 55 vta.), corresponde mencionar que es criterio de esta Sala, el cual comparto, que -en principio- tal normativa no resulta violatoria de la Carta Magna, en la medida en que, en atención al marco de emergencia en el que fue dictada y porque es facultad del Poder Legislativo interpretar y hacer cumplir la garantía contra el despido arbitrario consagrada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, no se evidencia en el caso que dicha ley haya afectado otros derechos de similar raigambre de la demandada. Y el monto de que se trata en relación con la antigí¼edad del dependiente impide que se califique de distorsivo o injusto el incremento (ver responde fs. 55 vta. cit.).-
Tengo en cuenta que de acuerdo con la fecha en que se produjo el despido, se encontraba vigente la ley 25.972 y conforme a lo dispuesto por su art. 4º (2º párr.), el incremento en análisis debe aplicarse únicamente respecto de la indemnización del art. 245 de la L.C.T.; aunque el posterior decreto 2014/04 hace mención en su art. 2 a que el porcentual adicional determinado en el art. 1 (80%) "...comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo.", lo jurídicamente relevante y que sirve para determinar la cuestión, consiste en que este decreto del P.E.N. ha sido dictado precisamente con el objeto de dar cumplimiento a la facultad delegada en el antes mencionado art. 4, y que se acota en la determinación de un "porcentaje adicional", cuya base fue allí, como dijera, expresamente definida. En otras palabras, y más allá de la confusión que pueda generar la redacción del decreto 2014/04, debe entenderse -a mi modo de ver- que la télesis de éste es la de satisfacer el mandato del art. 4 de la ley 25.972 de fijar un porcentual adicional, el cual -por imperio de la ley- corresponde aplicar sobre la indemnización por antigí¼edad que contempla el art. 245 de la L.C.T.-
Por ello este rubro por intermedio progresará por la suma de $ 24.371,04 (30.463,80 x 80%).-
d) Toca analizar ahora el agravio relativo al reclamo de la "Compensación por Mayores Gastos", rubro cuyo origen se encuentra en la convención colectiva aplicable en la empresa y cuya deuda se ha calculado en la demanda por los períodos no prescriptos.-
Cabe señalar que la accionada, más allá de reconocer su falta de pago, no ensaya argumento alguno que justifique su accionar, por lo que por mi parte propondré el progreso de este segmento del relamo por la suma de $ 1.418,38, en atención a los cálculos practicados a fs. 388 por el perito contador.-
Reitero que de acuerdo con la propia norma que lo crea, cuyo valor constitucional no ha sido puesto en tela de juicio, se trata de un plus no remunerativo, por lo que no se proyecta sobre el resto de las remuneraciones devengadas ni los items indemnizatorios.-
e) El fallo omite pronunciarse acerca del PRV reclamado por los meses de julio y agosto de 2005 y en mérito a lo dispuesto por el art. 278 CPCCN corresponde analizar los agravios del actor en tal sentido
El perito contador informa sobre la norma convencional que crea el rubro y determina sus bases de cálculo (fs. 323/vta.) y en el anexo de fs. 320/21 que agrega a su dictamen demuestra que se realizaban por dicho concepto pagos periódicos a modo de adelanto del rubro.-
A su vez, con el informe de fs. 359 el Asociación de Personal Aeronáutico acompaña a fs. 355/58 el Acta Acuerdo Convencional del 22/8/05 en la que la demandada se compromete a pagar lo adeudado en concepto de "3er Anticipo del PRV imputable a los meses de Julio y Agosto '05" en cuatro cuotas consecutivas y "...el Sueldo Anual Complementario... proporcional a los dos primeros anticipos...y el que corresponde a los meses de Julio y Agosto '05...a fines del presente año".-
Según informa el perito contador a fs. 387 pto. 4 por dicho concepto no se abonó al actor suma alguna, y debería haber percibido por dicho concepto $ 257,16 más la de $ 64,29, por s.a.c., sumas en las que también he de proponer que se incremente el capital de condena.-
f) Ahora bien, teniendo en cuenta que la remuneración del accionante se encontraba compuesta por rubros fijos y variables y que los efectos de establecer la base salarial del resto de los rubros salariales e indemnizatorios reclamados no corresponde aplicar la regla del art. 245 L.C.T. de "mejor remuneración" considero adecuado tomar como base la informada por el perito contador a fs. 386, de $ 1.663,19.-
De acuerdo con ella, en concepto de salario por los días de septiembre trabajados e integración del mes de despido el actor resulta acreedor a la suma de $ 1.801,79 (incluye inc. s.a.c. y tickets);; por indemnización sustitutiva del preaviso, con la correspondiente incidencia del aguinaldo $ 3.603,58 (dos períodos), por vacaciones proporcionales del año 2005, $ 1.297,14 según lapso trabajado y antigí¼edad del trabajador e incluída incidencia del s.a.c., y por sueldo anual complementario proporcional del segundo semestre de 2005 hasta el mes anterior al despido (lo posterior desde setiembre ya se ha calculado), $ 277,19. Se tuvieron en cuenta asimismo los arts. 120, 150, 155, 156 y conc. L.C.T.-
g) A fs. 124 la demandada reconoció la recepción del despacho telegráfico de fs. 85, mediante el cual el actor reclamaba el pago de las indemnizaciones procedentes del despido, las que según el sentido de mi voto resultan procedentes, por lo que también he de proponer el progreso de la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323, por la suma de $ 17.664,31 (-30.463,80 + 3603,58 + 1261,25- x 50%) Todo ello hace un total de $ 81.218,68, suma de la que debe descontarse lo abonado por la accionada a cuenta de $ 2.056,36 (demanda, fs. 7). Por lo que el capital de condena asciende a la suma de $ 79.162,32.-
Sobre ella habrán de calcularse intereses desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago a la tasa activa promedio que cobra el Banco de la Nación Argentina para operaciones de préstamo, de acuerdo con la tabla que a dicho efecto publica la Prosecretaría General de la Cámara, de acuerdo con lo dispuesto en el Acta 2357 del 8 de mayo de 2002 y su complementaria del día 30 de dicho mes
VI- El sentido de mi voto me exime del análisis del resto de los agravios, en especial los relativos a costas y honorarios, que deberán fijarse "ex-novo" de acuerdo con lo previsto por el art. 279 C.P.C.C.N.-
En tal sentido y toda vez que de acuerdo con la índole de los reclamos y la postura asumida por las partes en sus planteos y su resultado, la parte demandada ha sido vencida en lo sustancial del reclamo (indemnizaciones por despido sin justa causa) y asimismo mayoritariamente en lo cuantitativo, juzgo adecuado en el caso concreto imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte accionada (arts. 68 y 71 C.P.C.C.N.).-
Sobre tal base, teniendo en cuenta la naturaleza del tema en debate, su complejidad, la trascendencia económica y resultado del litigio, la labor profesional desempeñada, su extensión e importancia y las normas arancelarias aplicables (arts.1, 3, 6, 7, 9, 19, 37, 39 y conc. ley 21.839/24.432 y 3 y conc. decreto-ley 16.638/57), propicio que los honorarios de primera instancia se regulen en 14,50% del monto de condena (capital e intereses) para la representación letrada del actor -no alegó-, 13% de igual base para su similar de la demandada -alegó- y 7% de ella para el perito contador Oscar Antonio Timiraos.-
VII- Por los trabajos de alzada propugno que se regule el 30% de lo que en definitiva les corresponda a las representaciones letradas del actor y la demandada, por su actuación en la anterior etapa (art. 14 L.A.).-
EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.-
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1º) Revocar la sentencia definitiva de fs. 413/419 y hacer lugar a la demanda interpuesta por FABIíN MAURICIO CHIAPPETTA contra AEROLíNEAS ARGENTINAS S.A. condenando a ésta a abonar al actor, dentro del quinto día de aprobada la liquidación la suma de PESOS SETENTA Y NUEVE MIL CIENTO SESENTA Y DOS CON TREINTA Y DOS CENTAVOS ($ 79.162,32) más los intereses fijados como accesorios de dicho capital según punto V del primer voto de este acuerdo. 2º) Dejar sin efecto lo dispuesto en la anterior sentencia en cuanto a costas y honorarios. 3º) Imponer las costas y regular los honorarios de ambas etapas de acuerdo con lo propuesto en los puntos VI y VII del primer voto. Reg. not. y dev.. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.. Conste que la vocalía tercera se encuentra vacante (art. 109 RJN).//-