"A. R. R. c/ Venger SA y otros s/ accidente acción civil"

SD. 96690 Expte.: 8.515/05 - "A. R. R. c/ Venger SA y otros s/ accidente acción civil" – CNTRAB - SALA II – 21/05/2009


"De las explicaciones brindadas por el perito surge evidente la concurrencia de dos factores en la generación de la lesiones incapacitantes que el accionante sufrió en el pie: la enfermedad diabética y las condiciones bajo las cuales trabajó para la demandada. Si bien el perito concluye que la incapacidad que actualmente padece el actor como consecuencia de la lesión en su pie se relaciona con el trabajo, de las explicaciones y fundamentos cientí­ficos del dictamen se desprende clara e inequí­vocamene que el trabajo en las condiciones descriptas obró sólo en forma concausal al incidir desfavorablemente sobre una patologí­a preexistente de una causa endógena (diabetes), desencadenando la incapacidad actual."

"El empleador debió adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar que las tareas desarrolladas por ílvarez, habida cuenta de su padecimiento de diabetes, le ocasionaran algún tipo de daño (más allá del que implicaba el propio padecimiento diabético). El argumento respecto del desconocimiento de la enfermedad del accionante, carece de sustento, pues la ex empleadora no acreditó la realización del examen preocupacional y por ende que la afección no se hubiera evidenciado en el exámen o que el accionante hubiera omitido denunciarla en dicha oportunidad (tal como lo invocó en el conteste ver fs. 86 y art. 377 CPCCN).."

"Al no adoptar tal recaudos, incumplió las expresas directivas y obligaciones que le imponí­an los arts. (art. 9 inc ‘a’ ley 19.587 y art. 2 inc. ‘4’ resol. 43/97 SRT). Tal incumplimiento, a su vez, le impidió conocer el estado de salud del demandante y, por lo tanto, adoptar las medidas necesarias para evitar la disminución fí­sica por la que reclama, por lo que no cumplió con la obligación que le imponí­a el art. 75 de la LCT; y, tal apartamiento de la directiva legal –como lo he adelantado-, guarda relación de causalidad adecuada con el daño que se ha verificado en la integridad fí­sica de ílvarez."

"Como todo incumplimiento a una obligación de naturaleza contractual, genera el deber de reparar las consecuencias dañosas que de él derivan (arg. art. 519 y 520 del Código Civil). Desde otra perspectiva y dado que la empleadora omitió diligencias y prevenciones derivadas de obligaciones impuestas por una ley (art.75 de la LCT), a la luz de lo establecido por el art. 1074 del Código Civil, es evidente que debe responder por el daño que su omisión haya ocasionado a la integridad psicofí­sica del trabajador."

"La empleadora sólo debe responder por la parte del daño que relativa a la incidencia del factor laboral en el resultado dañoso total."

"El planteo de la aseguradora en torno a que se revoque la condena dispuesta hasta el lí­mite de la cobertura con fundamento en que se tratarí­a de una enfermedad inculpable carece de sustento a la luz de las consideraciones antes efectuadas en torno de la incidencia del factor laboral en forma concausal."

El argumento de la empresa del desconociemiento de la enfermedad del empleado, carece de sustento porque la empleadora no realizó un examen preocupacional, y de este incumplimento deriva el deber de reparar las consecuencias dañosas



"El art. 30 exige que exista coincidencia entre la actividad de la contratista y la normal y especí­fica propia del establecimiento del contratante principal; y, como se vio, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es una empresa dedicada a brindar servicios de limpieza y mantenimiento, por lo que la demanda a su respecto, con fundamento en esa norma, no puede prosperar (art.499 Código Civil)."

"Es evidente que la Asociación de Empresas de Limpieza que suscribió el convenio colectivo Nro. 281/96 no representaba en modo alguno a la actividad del co-demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; ni está probado que hubiera ejercido de modo implí­cito ni explí­cito tal representación. Es obvio también que en la suscripción de ese convenio no intervino el accionado; o, dicho de otro modo, la autoridad polí­tica-administrativa que dirige y administra el establecimiento hospitalario en el que trabajó el actor no intervino ni suscribió dicho convención colectiva, por lo que, evidentemente, el mencionado convenio no resulta aplicable a su situación. En consecuencia, no está acreditada la existencia de supuesto alguno que autorice a establecer la responsabilidad solidaria del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que la demanda a su respecto, no puede progresar (arg. art. 499 Código Civil)."



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VISTO Y CONSIDERANDO:



En la Ciudad de Buenos Aires, el 21/5/09, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.



Miguel íngel Pirolo dijo:



La sentencia de primera instancia hizo lugar a la pretensión reparatoria deducida con fundamento en el derecho común, contra los codemandados Venger SA y Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires;; y condenó -en los lí­mites del seguro contratado con la empleadora- a la Caja ART SA.

A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron recursos de apelación la totalidad de las partes, en los términos y con los alcances que explicitan en sus respectivas expresiones de agravios (fs. 801/803, 805/814, 815/827, 828/835)). A su vez, los codemandados cuestionaron la regulación de honorarios profesionales efectuada en el fallo, por considerarlos elevados; y la representación letrada de la parte actora –por derecho propio- y los peritos ingeniero y contador objetaron sus respectivos emolumentos, al entenderlos reducidos.

Al fundamentar el recurso, la parte actora cuestiona que se haya condenado a la ART, sólo en los lí­mites de la póliza contratada y pretende –con base en lo dispuesto en el art. 1074 del Código Civil- que se la responsabilice por el total del monto resarcitorio.

Venger SA, en primer término, actualiza el recurso de apelación deducido oportunamente contra la resolución de fs. que denegara la posibilidad de efectuar una pregunta a la testigo Moser (ver fs. 276/277). En relación a la sentencia de grado, sostiene que en la especie no se habrí­a efectuado planteo de inconstitucionalidad respecto del art. 75 2º párrafo de la LCT, norma en que se fundamentarí­a el reclamo; y sostiene, por otra parte, que la a quo ha juzgado el caso a la luz del art. 1113 del Código Civil sin analizar el derecho invocado. Sin perjuicio de ello, objeta la valoración de las probanzas de la causa. Sostiene que no () se han tenido en cuenta las impugnaciones efectuadas a la pericial médica y que, más allá de los argumentos cientí­ficos del informe, en la causa no surgen probados los hechos traumáticos que el perito toma en consideración. A todo evento, sostiene que no se ha valorado la incidencia del factor concausal que constituirí­a la enfermedad padecida por el trabajador. Finalmente se agravia por la forma en que se impusieron las costas.

La Caja ART SA se agravia por cuanto sostiene que la enfermedad padecida por el reclamante serí­a de naturaleza inculpable y que, por ende, no habrí­a relación de causalidad adecuada entre el daño encontrado y responsabilidad imputable a las partes. A su vez, critica el porcentaje de incapacidad determinado en la pericial médica y señala que debió aplicarse el Baremo de incapacidades elaborado por el PEN, conf. decreto 659/96. También objeta la tasa de interés que se dispone aplicar en el fallo; y la imposición de costas.

A su vez, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sostiene que no resultarí­a aplicable respecto de la Administración Pública las disposiciones del art. 30 LCT. En subsidio, critica que –a su entender- el análisis del planteo de inconstitucionalidad efectuado en el inicio se habrí­a efectuado en abstracto sin ponderación del caso en particular. Asimismo, señala que no surgen de la causa elementos que permitan condenarla en los términos del 1.113 del Código Civil y que no se tomaron en consideración las impugnaciones efectuadas a la pericial médica. Finalmente, se agravia por los montos reparatorios establecidos por daño moral y material, y sostiene que no responden a parámetros objetivos.

Por las razones que -sucintamente- se han reseñado, solicitan que se modifique, conforme sus respectivas posturas, la sentencia recurrida.

Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios expresados en el orden que se seguirá a continuación.

Con referencia a la cuestión relativa a la apelación concedida con efecto diferido, la demandada Venger SA plantea ante esta Alzada la pertinencia de la pregunta efectuada en oportunidad de la declaración de la testigo Moser, quien dijo ser médica y haber atendido al reclamante, en relación a las afecciones por las que se reclama en la especie, el 15/5/04 (ver fs. 276/277). Sostiene la apelante que la pregunta que el cuestionamiento, realizado en los siguientes términos: "si el actor hubiera cumplido con lo indicado por la médica en el momento de su atención, haberse internado y sometido a cirugí­a, se hubiera evitado la amputación de Chopart", resultarí­a procedente pues, aún cuando la deponente no atendió más al actor a partir de dicha fecha, la conclusión que se busca del testigo podrí­a echar luz respecto de la concurrencia de un obrar culpable.

Pese al esfuerzo argumental de la recurrente, comparto el criterio sustentado por la sentenciante de grado anterior, respecto a que los testigos deben responder respecto de aquellas cuestiones que hayan visto y oí­do. La pregunta efectuada por la recurrente no sólo busca obtener del declarante una opinión hipotética por fuera del marco señalado, sino que, además, implica la sustitución de un medio de prueba (pericial médica) por otro (testimonial). Por ende, considero que la crí­tica, en tal aspecto, no puede tener favorable acogida.

Con referencia al fondo del asunto, los términos de los agravios deducidos ante esta Alzada imponen señalar que en el escrito inicial el accionante basó su reclamo en el art. 75 LCT. En tal oportunidad cuestionó constitucionalmente la insuficiencia reparatoria del sistema, la prohibición establecida en la LRT de reclamar la reparación plena con fundamento en el Código Civil y , a su vez, expuso que no puede eximirse de responsabilidad al empleador, si este incumple su obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, aunque el motivo de la pretensión se funde en el régimen especial (ver fs. 11 vta.) .

En tal contexto, no cabe sino entender que el planteo deducido estaba dirigido tanto contra el art. 39 inciso 1º, como contra el art. 49 disposición adicional 1ª de la LRT, porque esta última también obsta a la consideración de los parámetros del derecho común para determinar la responsabilidad que establece el art. 75 LCT. Ello lleva a desestimar el agravio que, respecto de la cuestión, dedujo la codemandada Venger SA.

Sentado lo expuesto, y previo al análisis de las demás cuestiones planteadas cabe abordar los cuestionamientos relativos a la determinación del daño y la existencia de relación causal con los sucesos denunciados.

En tal sentido, observo que el perito médico legista de oficio expuso en su informe (ver fs. 612/616) que el actor presenta una incapacidad parcial y permante del un 40% del valor obrero, que guarda relación causal con los hechos narrados en el inicio. Al respecto, sostuvo el galeno que "los pacientes diabéticos y particularmente el pie, suelen padecer trastornos muy variados llamados con el nombre de pie diabético". Explicó que la definición de pie diabético implica una frecuencia elevada de lesiones en los tejidos del pie, causados por tres factores básicos: la isquemia la neuropatí­a y la infección. Señaló que existen factores etiológicos que pueden por sí­ solos ser una causa de lesiones del pie, pero que habitualmente se desencadenan por la acción de micro o macrotraumatismos de origen térmico, quí­mico o mecánico. El perito señaló que las condiciones expuestas al demandar como humedad, frí­o, compresión son factores desencadenantes, a lo que debe agregarse que, si se pasa largas horas en una escalera (obviamente se refiere a una escalera de "hoja" o de hoja doble) con los pies apoyados, se ejerce una flexión dorsal forzada y con punto de apoyo sobre el metatarso. Al respecto fue concluyente en que sin el factor traumático, no se hubiera producido una necrosis en una persona tan jóven.

Las impugnaciones formuladas, oportunamente, por los recurrentes (ver fs. 619/620 y 624) –cuyos cuestionamientos también se sostienen ante esta Alzada- plantean que el perito médico darí­a por sentado los extremos relatados por el actor. Si bien es cierto que el galeno hace referencia a hechos narrados por el accionante en el escrito inicial, observo que ello no obsta a la consideración del informe, desde el momento que –a mi juicio- tales circunstancias surgen corroboradas por la prueba producida en la causa. En efecto, de las declaraciones de Leyes (fs. 263), Canú (fs. 277 vta.), y Zamora (fs. 542) surge que el actor tení­a que subir a una escalera para desarrollar su tareas. En tal sentido, observo que Leyes, si bien indicó que el actor permanecí­a unos minutos en la escalera, igualmente da cuenta de la constante utilización de dicho medio por el accionante, ya que hizo referencia a que "hací­a un vidrio, bajaba y se hací­a otro". Además el propio testigo también admitió una permanencia mayor en la escalera cuando se trataba de vidrios ubicados a mayor altura. Por otra parte, Canú, explicó claramente que al accionante lo veí­a más tiempo subido a la escalera que sobre el piso. A su vez, estimo que en la causa también surgen demostrados las circunstancias invocadas en el escrito inicial respecto del calzado. Los tres deponentes mencionados –aspecto corroborado por la pericia técnica- coinciden en que A. utilizaba botas de goma, que –como es de público y notorio conocimiento- favorecen la formación de un entorno húmedo para el pie. Además, en relación a las condiciones de compresión del calzado, tanto Canú como Zamora manifestaron que al accionante le costaba sacarse las botas. El primero de los nombrados, indicó que habí­a oí­do al actor que se quejaba de que sus botas eran ajustadas; y, si bien lo expuesto constituye una afirmación referencial, observo que se compadece con las constancias que de la pericial técnica, que hacen referencia a que en julio de 2003 se le entregaron botas Nº 42, en tanto que el 13/5/04 se le dio un par Nº 43. Por ende, valorados los elementos reseñados, a la luz de las reglas de la sana crí­tica (arts. 90 LO y 386 CPCCN), estimo que se encuentran suficientemente acreditados los extremos relatados en el escrito inicial y que el perito médico consideró como factores traumáticos que incidieron en el desencadenamiento de la afección cuyo resarcimiento se persigue.

Sentado lo expuesto, cabe puntualizar que las impugnaciones en cuestión no alcanzan a rebatir la fundamentación cientí­fica en la que se apoya el informe médico, en cuanto a la determinación de la minusvalí­a fí­sica y de la incidencia del factor laboral. En efecto, el especialista ha explicado en forma suficientemente clara cuáles son las distintas secuelas que ha dejado el accidente, así­ como la metodologí­a cientí­fica utilizada para verificarlas y para graduar la minusvalí­a que ocasionan; y ello evidencia, entonces, que su opinión está basada en razones objetivas y cientí­ficamente comprobables, que dan adecuado sustento a la conclusión pericial, en el aspecto analizado. Sin perjuicio de recordar que los baremos que cuantifican incapacidades no constituyen una regla rí­gida –que deba aplicarse mediante simples operaciones aritméticas- sino sólo una guí­a para estimar la disminución que ocasiona un cierto padecimiento en cada caso particular, observo que el perito no sólo ha evaluado la pérdida que ocasionan las lesiones en el miembro afectado sino también –como corresponde- la influencia que ello tiene en la función global del miembro al que corresponde, con especial referencia a la actividad normal y habitual y a las circunstancias personales de la ví­ctima.

Sin embargo, en relación a la incapacidad psí­quica determinada por el perito, observo que del informe médico no surge explicación acerca de las razones de í­ndole cientí­fica que permitirí­an relacionar la afección psí­quica que se menciona con el suceso de autos. Nótese que el perito médico hace referencia a que "el trastorno adaptativo se produce cuando el sujeto se ve sometido a circunstancias estresantes agudas o crónicas tales como accidentes, pérdidas de seres queridos, separación o divorcio" y a que "el actor presenta un transtorno adaptativo con ansiedad y estado de ánimo depresivo de grado moderado" (ver fs. 687/689), pero no brinda argumento alguno que alcance a explicar con basamento cientí­fico adecuado que los padecimientos constatados guarden un nexo de causalidad adecuado con el suceso narrado en el escrito inicial. Por ello, dicho dictamen, obviamente, no permite tener por acreditado uno de los presupuestos esenciales de la acción resarcitoria intentada respecto del daño psicológico.

En función de lo expuesto, dado que no encuentro rebatidas las consideraciones esenciales del informe –en relación al daño fí­sico del accionante-, al tiempo que acuerdo al referido dictamen plena eficacia probatoria a los fines de esta litis (art. 477 CPCCN), concluyo que el grado de minusvalí­a que padece el demandante alcanza al 40% de la t.o.

En la especie no se encuentra discutido que el actor era enfermo diabético. A su vez -a riesgo de resultar reiterativo-, también cabe remarcar que el perito médico destacó que resulta necesario para la producción de las lesiones del caso, un factor desencadenante traumático como humedad y comprensión a los que debe sumarse la postura que se adopta sobre una escalera, y que sin dichos factores no se habrí­a producido una necrosis en una persona tan joven (ver fs. 615 y 633). Por ende, de las explicaciones brindadas por el perito surge evidente la concurrencia de dos factores en la generación de la lesiones incapacitantes que el accionante sufrió en el pie: la enfermedad diabética y las condiciones bajo las cuales trabajó para la demandada. Quiero ser muy claro en este punto: si bien el perito concluye que la incapacidad que actualmente padece el actor como consecuencia de la lesión en su pie se relaciona con el trabajo, de las explicaciones y fundamentos cientí­ficos del dictamen se desprende clara e inequí­vocamene que el trabajo en las condiciones descriptas obró sólo en forma concausal al incidir desfavorablemente sobre una patologí­a preexistente de una causa endógena (diabetes), desencadenando la incapacidad actual.

De acuerdo con las circunstancias precedentemente analizadas, parece claro que el empleador debió adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar que las tareas desarrolladas por ílvarez, habida cuenta de su padecimiento de diabetes, le ocasionaran algún tipo de daño (más allá del que implicaba el propio padecimiento diabético) .

El argumento respecto del desconocimiento de la enfermedad del accionante, carece de sustento, pues la ex empleadora no acreditó la realización del examen preocupacional y por ende que la afección no se hubiera evidenciado en el exámen o que el accionante hubiera omitido denunciarla en dicha oportunidad (tal como lo invocó en el conteste ver fs. 86 y art. 377 CPCCN). En efecto, la demandada Venger SA no ha logrado acreditar la autenticidad de la documentación cuya copia obra a fs. 32/33, -que fue desconocida a fs. 195 vta. (ver caducidad de prueba informativa a fs. 649)-.

Al no adoptar tal recaudos, incumplió las expresas directivas y obligaciones que le imponí­an los arts. (art. 9 inc ‘a’ ley 19.587 y art. 2 inc. ‘4’ resol. 43/97 SRT). Tal incumplimiento, a su vez, le impidió conocer el estado de salud del demandante y, por lo tanto, adoptar las medidas necesarias para evitar la disminución fí­sica por la que reclama, por lo que no cumplió con la obligación que le imponí­a el art. 75 de la LCT; y, tal apartamiento de la directiva legal –como lo he adelantado-, guarda relación de causalidad adecuada con el daño que se ha verificado en la integridad fí­sica de ílvarez.

Como todo incumplimiento a una obligación de naturaleza contractual, genera el deber de reparar las consecuencias dañosas que de él derivan (arg. art. 519 y 520 del Código Civil). Desde otra perspectiva y dado que la empleadora omitió diligencias y prevenciones derivadas de obligaciones impuestas por una ley (art.75 de la LCT), a la luz de lo establecido por el art. 1074 del Código Civil, es evidente que debe responder por el daño que su omisión haya ocasionado a la integridad psicofí­sica del trabajador.

Los términos del planteo recursivo de Venger SA llevan señalar, en este punto, que no está acreditado que el actor incumpliera con las recomendaciones médicas de reposo y medicación que surgen del certificado obrante a fs. 145 (rec. a fs. 276). En tal contexto, el hecho de que el accionante no se internara, tal como lo habí­a aconsejado la médica que lo atendió el 19/5/04 (ver dec. de fs. 276 y cert. obrante a fs. 145) no se advierte como un obrar culpable (culpa grave) que desplace el evidente nexo de concausalidad que existe entre la omisión de la ex empleadora y el grado de incapacidad que se pueda entender ocasionada por el trabajo.

Ahora bien la empleadora sólo debe responder por la parte del daño que relativa a la incidencia del factor laboral en el resultado dañoso total. Dicho de otro modo, sólo corresponde responsabilizar al perseguido en la medida que el factor por el que se le atribuye responsabilidad haya participado -en concurrencia con otros- en el proceso de causación del daño. Dado que no existe la posibilidad de establecer con certeza de í­ndole cientí­fica cual es el grado de participación en el proceso de causación del daño de cada uno de los factores a que he hecho referencia, estimo prudencial atribuirles a cada uno de ellos, una participación estimada del 50%, por lo cual sólo en esa proporción cabrí­a reconocer -prima facie y de corresponder- la responsabilidad patronal respecto de la minusvalí­a que surge de la pericial médica legista, es decir en un 20% (o sea la mitad del 40% determinado como minusvalí­a total).

Ahora bien, dado que la afección se produjo durante la vigencia de la ley 24.557, la viabilidad de la pretensión de la reparación integral basada en el derecho común que persigue el accionante queda supeditada al tratamiento del planteo de inconstitucionalidad de la mencionada normativa, introducido en el escrito inicial, el cual cómo se expuso se advierte dirigido tanto contra el art. 39 inciso 1º, como contra el art. 49 disposición adicional 1ª de la LRT.

El análisis del planteo de inconstitucionalidad referido hace necesario establecer, con carácter previo, cuál serí­a el monto del resarcimiento que le podrí­a corresponder al actor en caso que se admitiera la viabilidad de su reclamo con base en el derecho común, para poder compararlo con el beneficio emergente de la ley especial (L.R.T.) y valorar así­ la afectación o no de su derecho a obtener una reparación integral del daño y a no ser ví­ctima de una arbitraria discriminación.

En orden a ello, y aunque no se me escapa que el valor de la vida humana o de la integridad psicofí­sica no es susceptible de ser apreciado a través de un cálculo matemático, a fin de establecer el monto indemnizatorio que podrí­a resultar adecuado, habida cuenta de lo establecido por la CSJN al pronunciarse en los autos "Arostegui Pablo Martí­n c/ Omega ART SA y Pametaal Peluso y CIA" [Fallo en extenso: elDial - AA4697] (A.436 XL, del 8/4/08), he de utilizar como pauta orientadora la fórmula que desde antiguo aplica la Sala III de la Excma. Cámara a partir del caso "Vuotto Dalmero c/AEG Telefunken" (Sent. 36.010 del 16-6-78) con las modificaciones que -a raí­z del citado fallo del Máximo Tribunal- introdujo en la fórmula original esa misma Sala al expedirse en los autos "Mendez, Alejandro D c/ Mylba SA y otro" [Fallo en extenso: elDial - AA4794] (SD 89.654 del 28/4/08). Así­, para determinar cuál es la suma que, puesta a una tasa de interés puro (4%) anual, se amortice durante el perí­odo estimado de vida útil de la ví­ctima, mediante el retiro periódico de sumas similares a la que su estado actual -equivalente a una minoración de la capacidad laborativa imputable al trabajo estimable en el 20 %- limita sus posibilidades futuras. Dicha fórmula se expresa así­:



n

n

C: a x (1- V) x 1;
a su vez,
V= 1 n

i
(1+i)




n: número de perí­odos; a: retiro por perí­odos; i: coeficiente de tasa de interés en el perí­odo. Asimismo, he de tomar para aplicar en dicha fórmula un ingreso de $947,98.- que surge de multiplicar la remuneración mensual del trabajador ($600,39, ver pericia contable, fs. 452, no cuestionada en tal aspecto.) por 60 y dividirla por la edad al momento de la consolidación del daño (ver fs. 7). Este cálculo intenta contemplar las perspectivas de mejora de los ingresos del trabajador teniendo en cuenta la lógica probabilidad de que éstos se estabilicen hacia una edad cercana a los 60 años (conf. citado precedente "Mendez c/Mylba SA"). También corresponde estimar los años de vida probable, a cuyo efecto se debe considerar la edad del actor al momento de consolidación del daño y que, en promedio, la expectativa de vida de una persona puede estimarse en, por lo menos, 75 años (en el caso la diferencia alcanza a 37 años).

Sin embargo, ello no significa, que me vaya a atener –estrictamente- al resultado numérico de dicha fórmula porque, como dije, ésta sólo será utilizada como módulo orientador. He de considerar, asimismo, las pautas de valoración que surgen de los fallos antes citados y de los emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos "Audicio de Fernández c/Prov. de Salta" (4-12-80) y "Garcí­a de Alarcón, Manuela c/Prov. de Bs. As." (F: 304:125) -cuyos montos trasladados a valores actuales sólo tomaré también con sentido orientador-. En especial, he de considerar la edad de la ví­ctima al momento de configurarse los efectos definitivos de la afección, la influencia que ello puede tener en su vida de relación y la limitación que significa la secuela dejada por la afección en la actividad en la cual se desempeña. Desde esa perspectiva, habida cuenta de la existencia de factores concurrentes en la causación del daño, estimo prudencial establecer el monto de la reparación patrimonial con base en el derecho común por la que deberí­a responder Venger SA en la suma de $46.000.- (que equivale al 50% de la reparación total que corresponderí­a si toda la responsabilidad del accidente fuera imputable a la empleadora).

También entiendo que el infortunio sufrido por el actor, así­ como las secuelas verificadas por el perito, ha debido generarle -razonable e indefectiblemente- aflicciones y padecimientos í­ntimos que, aunque de naturaleza extrapatrimonial, constituyen un daño (moral) resarcible en virtud del principio de reparación integral. En consecuencia y de conformidad con lo establecido por los arts. 522 y 1.078 del Código Civil y por la doctrina plenaria de la CNAT Nro. 243 (25-10-82), estimo adecuado fijar la reparación de ese daño en la suma de $7.000.- con lo cual el monto total del resarcimiento basado en el derecho común por el que deberí­a responder la ex empleadora deberí­a alcanzar a la suma de $53.000.-

Sentado lo expuesto, estimaré prudencialmente cuál es el resarcimiento al que el actor, verosí­milmente, hubiera podido acceder a la luz de lo establecido en la LRT., teniendo en cuenta que debe excluirse la consideración de los factores ajenos al trabajo (art. 6 ap. 2 ‘b’ y 14 inc. 2, apartado ‘a’ de la L.R.T.), en la redacción vigente a la fecha de los sucesos de autos.

De acuerdo con lo establecido por el art. 8, inc. 2 de la LRT, se trata de una incapacidad permanente parcial. A su vez, teniendo en cuenta lo informado por el perito contador (ver fs. 452, no impugnado en tal aspecto), el valor mensual del ingreso base alcanzó a $515,28 . Considerando el valor mensual del ingreso base, el coeficiente de edad 1,710526 (65./.38) y las pautas establecidas en el art. 14 inc 2 ‘a’ de la LRT, la indemnización que deberí­a abonar la ART, deberí­a alcanzar a $9.342,89.- ($515,28 x 53 x 20% x 1,710526).

A partir de lo expuesto, entiendo que existen elementos de juicio en esta causa demostrativos de que las directivas legales analizadas (art. 39 y 49 disposición adicional 1º de la LRT) generan una injustificada discriminación en contra del actor –por la sola circunstancia de tratarse de un trabajador dependiente– que resulta violatoria de elementales garantí­as constitucionales y de otras disposiciones tutelares de jerarquí­a supralegal.

Creo conveniente puntualizar que el caso sub-examine presenta caracterí­sticas sustancialmente diferentes a las de la cuestión llevada a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Gorosito, Juan Ramón c/ Riva SA y otro s/accidente" [Fallo en extenso: elDial - AAC99] (S.NºG.987, XXXVI del 1-2-02), por lo que la doctrina emanada de esa decisión –naturalmente aplicable a casos iguales- no resulta trasladable a un caso que, como el de autos, está caracterizado por presupuestos fácticos y de í­ndole procesal diferentes a los considerados por el Alto Tribunal. Del dictamen del Sr. Procurador General que precede al fallo y de los propios términos de la decisión adoptada, se desprende que en la causa en la cual se dictó el pronunciamiento de la Corte se produjo una declaración de inconstitucionalidad antes del dictado de la sentencia definitiva, es decir, sin que mediara una decisión dentro de la cual pudiera merituarse la totalidad de las cuestiones constitutivas del planteo de fondo. De allí­ que la Corte haya señalado en esa ocasión que no es posible predicar la inconstitucionalidad del precepto analizado "en abstracto"; lo cual difiere de la situación que se presenta en estos autos pues la cuestión es analizada en la sentencia definitiva, conjuntamente con el resto de los planteos de í­ndole sustancial.

Obsérvese que, de acuerdo con los cálculos efectuados más arriba y sobre la base de una estimación objetiva y prudencial, es evidente que la indemnización que corresponderí­a reconocer al actor con fundamento en el derecho común –que según la solución que se propone en esta alzada alcanzarí­a la suma de $53.000.- supera en más de cinco veces el importe que deberí­a recibir en virtud del resarcimiento previsto en el art. 14, inc. 2 a) de la L.R.T. –en su redacción vigente al momento del accidente–. Ello, a mi entender, evidencia a las claras que el régimen especial ocasiona un perjuicio de considerable magnitud que termina por demostrar la afectación que produce la prohibición que contiene respecto de las acciones basadas en el derecho común –salvo por dolo– y, por consiguiente, la lesión a la garantí­a contenida en el art. 16 de la Constitución Nacional. La acreditación concreta del menoscabo que originan los arts. 39, inc.1º L.R.T. y 49 disposición adicional 1ª, evidencia una diferencia sustancial con la cuestión analizada por la Corte en el caso "Gorosito" en el que se descartó la posibilidad de producir una declaración de inconstitucionalidad en abstracto. Por otra parte, de los términos del considerando 10) de ese fallo se desprende que la parte actora en esos autos no perseguí­a sólo la inaplicabilidad del texto legal objetado, sino el restablecimiento de un régimen especial que habí­a quedado derogado; lo cual difiere también de la situación que se verifica en la presente causa.

Efectuada la aclaración que antecede, seguidamente analizaré el agravio referido a las normas legales cuestionadas a la luz de las disposiciones constitucionales involucradas.

El citado inc. 1º del art. 39 de la ley 24.557 -salvedad hecha de la acción fundada en el art. 1072 del Código Civil- y el art. 49 disposición adicional 1ª eximen al empleador de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores (o derechohabientes); o, dicho de otro modo, privan a éstos de la acción basada en cualquiera de los otros supuestos generadores de responsabilidad civil (distintos del dolo) de la que dispone cualquier otro habitante del suelo patrio contra quien entiende civilmente responsable de un daño en su integridad y/o patrimonio. Demás está decir que la privación que emana de las citadas normas se origina en el carácter de trabajador dependiente de quien resulta ser ví­ctima de un accidente o enfermedad vinculable al trabajo, pues obstaculiza la acción contra "los empleadores".

De ello se sigue que consagran una arbitraria discriminación en contra de quien trabaja en esas condiciones porque, por el sólo hecho de ser un trabajador dependiente, se le niega el derecho del que goza cualquier otro ciudadano (y el propio trabajador en el marco de su vida extralaboral) a perseguir civilmente a quien entiende responsable de un daño a fin de procurar su reparación integral. Tales disposiciones, acreditado como está que generan un considerable menoscabo en el contenido económico de la reparación que podrí­a corresponder a la ví­ctima de un infortunio laboral sobre la base del derecho común, resultan claramente discriminatorias y, por consiguiente, violatorias de la garantí­a establecida en el art. 16 y de las declaraciones y convenciones a las que el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional otorga jerarquí­a constitucional. Se oponen abiertamente a lo establecido en los arts. 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, Sesión Plenaria del 10-12-48); y en los arts. 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica del 22-11-69), por lo que no cabe duda que tal precepto, al resultar violatorio de normas de jerarquí­a superior –de í­ndole constitucional-, debe ser declarado inválido.

Demás está decir que la discriminación que efectúan dichos artí­culos no puede entenderse justificada en la creación de un régimen especial de cobertura de los accidentes de trabajo, porque la circunstancia de que se atienda particularmente a los riesgos a los que normalmente está expuesto un trabajador dependiente no conduce necesariamente a privarlo de los derechos de los que debe gozar, como cualquier ciudadano, al margen de su condición de empleado. Los regí­menes especiales que durante décadas reglaron las cuestiones inherentes a los accidentes de trabajo, son la prueba más evidente de que el tratamiento especial de esa materia no puede implicar la privación al trabajador de las acciones que emergen del derecho común (como ejemplo, véase: art. 17 de la ley 9.688 y art.16 de la ley 24.028).

Desde esta perspectiva, es indudable que comparto el criterio que sostienen la doctrina prevalente y numerosos fallos judiciales (al respecto, por razones de brevedad, me remito y doy por reproducido el detalle de autores y fallos que efectúan Julio C. Caballero y Guillermo Comadira en la nota 1 de su trabajo "Responsabilidad Civil del empleador en la ley sobre riesgos de trabajo…", publicado en D.T. 1998-A, pág. 181); según el cual las disposiciones analizadas de la ley 24.557 resultan claramente conculcatorias de expresas garantí­as constitucionales. Los ejemplos y objeciones que plantea Ackerman en "Cuestionamiento constitucional del art. 39 . 1…", (publicado en DT. 1998, A, pág. 451), son también demostrativos de la situación de desigualdad en que dichas normas colocan al trabajador afectado por un infortunio laboral frente a otras personas que también pueden resultar ví­ctimas de sucesos dañosos.

En este sentido, es dable recordar que, el Máximo Tribunal de Justicia de la Nación se ha expedido en torno al tema en debate, declarando la inconstitucionalidad del mentado art. 39 inc) 1 de la ley 24557, al haberse considerado en dicha oportunidad –entre numerosos fundamentos- que el propósito perseguido por el legislador mediante el referido precepto normativo no fue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del Código Civil ya que contrariamente con lo que ocurre con éste último, el sistema de la L.R.T. se aparta de la concepción reparadora integral, pues al eximir al empleador de la responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15 inc. 2 (consideraciones que a mi entender también son válidas cuando, como en el caso, se trata de la prestación prevista en el art. 14 inc. 2 a de la L.R.T.), no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador. Por tal razón, y a pesar de haberse proclamado que tiene entre sus objetivos " reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales", el régimen de la L.R.T. no se adecua a los lineamientos constitucionales, en tanto niega la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Ley Fundamental. Asimismo, el hecho de que los menoscabos a la integridad psí­quica, fí­sica y moral del trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deben ser indemnizados sólo en los términos de la L.R.T., vuelve a la disposición contenida en el art. 39 inc.1) de la L.R.T. en contraria a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de rectificar a la persona, por ví­a de considerarla nada más que un factor de la producción, un objeto del mercado de trabajo. También se sostuvo que las reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, deben evitar la fijación de lí­mites que impliquen alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional ( art. 14 bis y 28 C.N.) y que el régimen normativo cuestionado tampoco se encuentra en armoní­a con el principio de justicia social, en tanto mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador se agrava la desigualdad de las partes, que regularmente supone la relación de trabajo (C.S.J.N. 21/9/2004, Recurso de Hecho deducido en la causa "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ Accidente – ley 9688" [Fallo en extenso: elDial - AA242F]; A 2652- XXXVIII).

En sí­ntesis, entiendo que, por las razones expuestas y dada la grave afectación de normas de jerarquí­a constitucional que genera las disposiciones analizadas, el inc. 1º del art. 39 de la ley 24.557 y art. 49, disposición adicional 1ª LRT resultan inconstitucionales, en cuanto eximen a los empleadores de responsabilidad civil que no sea la derivada de su propio dolo. En virtud de lo expuesto, considero que corresponde desestimar la queja vertida en este aspecto.

Como se ha visto, el daño en la integridad psicofí­sica del actor guarda relación concausal con el factor laboral, por lo que, prescindiendo de las disposiciones cuya inconstitucionalidad se ha declarado, no cabe duda que la sentencia de grado debe ser confirmada en cuanto condena a la ex empleadora a abonar una indemnización reparatoria por el daño ocasionado, aunque -como se ha establecido- en la medida de la incidencia del factor concausal. En orden a establecer el importe de la indemnización que debe reconocerse al actor, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, doy por aquí­ reproducidas í­ntegramente las argumentaciones expuestas anteriormente al determinar el monto indemnizatorio que corresponde a la pretensión con fundamento en el derecho común ; y, sobre esa base, concluyo que razonablemente, la reparación integral del daño material y moral que corresponde al accionante por la incapacidad atribuible al trabajo puede alcanzarse mediante el pago de la suma de $53.000.–

Con relación a responsabilidad de la A.R.T., la pretensión del accionante para que se condene a la aseguradora en forma solidaria con la ex empleadora, con fundamento en las disposiciones del art. 1.074 del Código Civil, no puede tener favorable acogida. En efecto, el actor no sólo no invocó la aplicación de dicha norma en el escrito inicial, sino que tampoco expuso fundamentos de hecho que permitan analizar la responsabilidad de la ART con base en ese dispositivo legal. En consecuencia, la cuestión que se plantea ante esta Alzada constituye una alegación extemporánea y ajena a los términos en los cuales quedó trabada esta litis y su tratamiento implicarí­a apartarse del principio de congruencia (art. arts. 34 inc. 4, 163, inc. 6 y 277 CPCCN). Por ello, considero que la queja, en el aspecto analizado, debe ser rechazada (conf. art. 499 Código Civil).

A su vez el planteo de la aseguradora en torno a que se revoque la condena dispuesta hasta el lí­mite de la cobertura con fundamento en que se tratarí­a de una enfermedad inculpable carece de sustento a la luz de las consideraciones antes efectuadas en torno de la incidencia del factor laboral en forma concausal.

Por ello, y si bien mantengo el criterio expuesto entre otros in re "Santellan Victor H. c/Industrias Metalúrgicas Halperí­n S.A. y otros" (sent. 94785 del 26/2/07 del registro de esta Sala), en cuanto entiendo que, salvo en los supuestos en los que se acredita la existencia de incumplimientos de la ART que determinen su responsabilidad en los términos del art. 1074 del Código Civil –supuesto que como se señaló no corresponde analizar en la especie- no es posible condenar a la aseguradora de riesgos del trabajo en los términos de la ley especial cuando la demanda se sustentó en la normativa civil; habida cuenta que en aquella oportunidad, esta Sala, por los votos coincidentes de los Dres. Maza y González ha considerado pertinente la condena solidaria de la A.R.T. en los lí­mites de la cobertura -en virtud de los argumentos expuestos en dicho precedente, a los que me remito por razones de economí­a procesal- con arreglo a los fundamentos que adopta la mayorí­a en esta Sala, propiciaré confirmar la extensión de condena en forma solidaria a La Caja ART S.A. en la medida del seguro.

Con referencia al agravio en torno de la condena solidaria al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, cabe señalar que de los propios términos de la demanda, se desprende que el actor no adujo haber estado unido al codemandado Gobierno de la Ciudad por un contrato de trabajo, sino que sólo requirió que se le hiciera extensiva en forma solidaria la responsabilidad de su empleador, con fundamento en lo dispuesto en los arts. 29 y 30 de la L.C.T. y en el art. 64 del CCT 281/96 ( ver fs. 7 vta.). De los términos de la sentencia se advierte que la a-quo determinó la responsabilidad solidaria del codemandado en cuestión –aunque no hace mención de la norma- con fundamento en la directriz del art. 30 LCT. Ahora bien, a mi juicio, los agravios expresados por el recurrente contra este aspecto del decisorio, controvierten y rebaten esta conclusión y, por ende, deben recibir favorable acogida. En efecto, aún colocándonos en la hipótesis de que la responsabilidad solidaria que prevé el citado art. 30 de la LCT pudiera llegar a hacerse extensiva a un órgano de la administración pública, cabe analizar si se verifica el supuesto esencial contemplado en esa norma, es decir, si existe coincidencia entre la actividad de la supuesta sub-contratista con la normal y especí­fica propia del contratante principal; y estimo que, en el caso de autos, no se verifica ese presupuesto básico. En efecto, no se encuentra cuestionado en autos que el accionante prestó servicios en favor y bajo la relación de dependencia de la codemandado Venger SA y que, en función de ese ví­nculo, se desempeñó en el Hospital Pirovano, efectuando tareas de limpieza. De los propios términos de la demanda se extrae que Venger SA es una empresa dedicada a brindar servicios de mantenimiento y limpieza; y, como es de público y notorio conocimiento y surge de su propia denominación y de los términos de la demanda, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es una "empresa", ni se dedica a ese tipo de actividad sino que es una autoridad polí­tica-administrativa que, en cumplimiento de ese rol especí­fico (y no con motivo de una actividad empresaria), entre otras cosas, dirige y administra el establecimiento hospitalario en el que –llega firme a esta Alzada- trabajó el accionante. Como puede apreciarse el Gobierno de la Ciudad no es una empresa y el mantenimiento y limpieza no es una actividad que pueda considerarse incluida en el objeto propio de la que esa autoridad polí­tica despliega en el ámbito de un hospital público por lo que –como fue dicho- no se verifica el presupuesto esencial contemplado por el art.30 de la LCT en orden al reconocimiento de la solidaridad pretendida. Por tales razones, desde antiguo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación así­ como la de ésta Cámara, determinaron la inaplicabilidad del art. 30 de la LCT a la Municipalidad de la hoy Ciudad Autónoma de Buenos Aires (C.S.J.N., 2-9-86, "Mónaco, Nicolás y otros c/ Cañogal SRL y otro", D.L. Año XXVIII, oct./86,pág.446; C.S.J.N., 3-12-91, "Godoy, Epifania c/ Breke Argentina SRL", LL, 1992; CNAT, Sala VIII, 31-8-88, "Gutiérrez, Ricardo O c/ El Stand SRL", en D.T. XLVIII-B, pág.2160; CNAT, Sala I, 20-12-95, S.D.Nº 67.923, "Torres, Oscar c/ BRD SA s/ accidente"; Sala IV, S.D.N°90292, 25.02.05 "Miranda José c/ Simet SA y otro s/ despido"; Sala I, S.D. N° 82894, 05.08.05, "Gutiérrez, Marí­a c/ FAESA SA y otro s/ despido").

Lo expuesto precedentemente tiene significativa importancia porque el art. 30 exige que exista coincidencia entre la actividad de la contratista y la normal y especí­fica propia del establecimiento del contratante principal; y, como se vio, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no es una empresa dedicada a brindar servicios de limpieza y mantenimiento, por lo que la demanda a su respecto, con fundamento en esa norma, no puede prosperar (art.499 Código Civil).

Desde esa perspectiva, y habida cuenta de los propios términos del escrito inicial, es indudable que el actor no trabajó con sujeción al poder de dirección y de organización del codemandado, por lo que no puede ser considerado empleado directo de éste último. Tal conclusión descarta la posibilidad de que pueda considerarse operativa la solidaridad prevista por el art. 29 de la L.C.T. (dispositivo legal también citado por el demandante) pues, al no haber trabajado bajo la subordinación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, no se verifica la intermediación prevista en esa norma.

Tampoco resultarí­a viable establecer su responsabilidad por ví­a de lo establecido en el art. 64 del C.C.281/96 dado que no se ha argumentado ni probado que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sea una empresa comprendida en el ámbito de vigencia personal de la referida convención. En efecto, la mencionada co-demandada sostuvo la inexistencia de la solidaridad pretendida por el accionante; y, respecto a la norma convencional invocada por el trabajador, cabe señalar que debe analizarse aquí­, concretamente, si es viable el pretendido encuadramiento convencional a cuyo efecto, no sólo es necesario saber si la entidad sindical signataria ejercí­a la representación de los trabajadores del sector sino, además, si el co-demandado (Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires) suscribió el convenio en forma directa o si estuvo representado por otra entidad que asumiera ese rol (el de representante) en la actividad. Como lo ha sostenido reiteradamente ésta Cámara, no puede resultar aplicable a las relaciones de una empresa (o entidad) con su personal un convenio colectivo que no suscribió y en cuya celebración no estuvo representada (conf. CNAT, Sala III, 31-10-86, sent. 53359, "Busso C/ Vialco SA"; Sala VI, 27-10-80 "Odear c/ Constructora Salto Grande SA" en T. y S.S. 1981, pág. 24; Sala V, 30-12-87 sent. 40516 "Landaburo, Walter c/ Amadeo Quiroga Transportes SA"). Como también se ha señalado, la circunstancia de que una entidad gremial ejerza la representatividad de cierto grupo de trabajadores no implica que los convenios colectivos que celebra con alguna o algunas entidades patronales o empresariales, hayan de valer para cualquier empleador, de cualquier actividad que fuere, porque la representación válida de éste es requisito básico para ello, en los términos del art. 9 de la ley 14250 (t.o. 1988) (conf. CNAT, Sala VII, 29-10-93, "Federación Unica de Viajantes de la R.A. c/ Etchart Arnaldo SA", comentado por Rodrí­guez Mancini en D.T. 1994-A, pág. 212). Es evidente que la Asociación de Empresas de Limpieza que suscribió el convenio colectivo Nro. 281/96 no representaba en modo alguno a la actividad del co-demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; ni está probado que hubiera ejercido de modo implí­cito ni explí­cito tal representación. Es obvio también que en la suscripción de ese convenio no intervino el accionado; o, dicho de otro modo, la autoridad polí­tica-administrativa que dirige y administra el establecimiento hospitalario en el que trabajó el actor no intervino ni suscribió dicho convención colectiva, por lo que, evidentemente, el mencionado convenio no resulta aplicable a su situación. En consecuencia, no está acreditada la existencia de supuesto alguno que autorice a establecer la responsabilidad solidaria del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que la demanda a su respecto, no puede progresar ( arg. art. 499 Código Civil). Como consecuencia de todos los fundamentos expuestos, propicio que se revoque la sentencia apelada en cuanto admite la acción entablada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y se rechace la demanda a su respecto.

En orden a la tasa de interés dispuesta estimo que la crí­tica de la ART no puede tener favorable recepción dado que esta Sala reiteradamene ha considerado que, de conformidad con lo acordado en la Resolución de Cámara de fecha 7 de mayo de 2002 (Acta Nro. 2357), resulta pertinente aplicar, para el perí­odo cuestionado, la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según el cálculo difundido por la Prosecretarí­a General de la Cámara; decisión que –vale aclarar, en virtud de los términos de la queja- no provoca un enriquecimiento incausado del acreedor, sino que contempla la hipótesis de que el trabajador deba recurrir al sistema financiero para obtener la concesión de un préstamo que cubra sus necesidades básicas ante la falta de pago de sus acreencias. Por ende, corresponde confirmar la sentencia de grado en tal aspecto.

Por todo lo hasta aquí­ expuesto y de prosperar la solución que propicio corresponde modificar el decisorio dictado en la instancia de grado anterior y reducir el monto de condena a la suma de $53.000.- con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado anterior, tasa que se propicia confirmar en esta Alzada. Asimismo, corresponde revocar el fallo de origen en cuanto condena en forma solidaria al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y rechazar la demanda a su respecto. Finalmente, se deben confirmar los restantes aspectos del fallo en cuanto fue materia de apelación y agravios.

En virtud de las argumentaciones vertidas y con arreglo a lo establecido por el art.279 del C.P.C.C.N., corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación, con lo que los planteos efectuados al respecto devienen cuestión abstracta. En orden a ello, corresponde declarar las costas del pleito, en ambas instancias, a cargo de la codemandada Venger SA y de La Caja ART en forma solidaria, pero respecto de esta última, en la misma proporción que corresponde a la condena diferida contra ella en los lí­mites de la cobertura, con respecto al total de condena (conf. arts. 68 y 71 CPCCN); con excepción de los gastos causí­dicos relativos al reclamo incoado contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se impondrán en el orden causado, en ambas instancias, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida y a que el actor pudo considerarse asistido de mejor derecho (conf. art. 68, 2º párrafo CPCCN).

Asimismo, teniendo en cuenta el mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia y a las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432 y del art. 38 de la L.O., estimo que se deben fijar los emolumentos correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la codemandada Venger S.A., de La Caja A.R.T. S.A. y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de los peritos médico, contadora e ingeniero en el 14%, 10%, 11% 14%, 6 %, 5% y 5%, respectivamente; porcentajes éstos que en la oportunidad prevista en el art. 132 de la L.O., deben calcularse sobre el monto total de condena, capital más sus intereses.

A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la codemandada Venger SA, de La Caja A.R.T. S.A. y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 25%, 25%, 25% y 35% para cada una de ellas, de lo que, respectivamente, les corresponde por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.



La Dra. Graciela A. González dijo que adhiere a las conclusiones del voto del Dr. Miguel íngel Pirolo, por análogos fundamentos.



Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1º) Confirmar la providencia de fs. 276 vta., en cuanto ha sido materia de apelación y agravios; 2º) Modificar el decisorio dictado en la instancia de grado anterior y reducir el monto por el que se condena a Venger S.A. y a La Caja ART SA dentro de los lí­mites de la póliza, a la suma total de $53.000.– con más los intereses dispuestos en el decisorio de grado; 3º) Revocar el fallo de origen en cuanto condena en forma solidaria al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y rechazar la demanda a su respecto; 4º) Imponer las costas de ambas instancias, a cargo de la codemandada Venger SA y de La Caja ART en forma solidaria, pero respecto de esta última en la misma proporción que corresponde a la condena diferida contra ella en los lí­mites de la cobertura, con respecto al total de condena, con excepción de los gastos causí­dicos relativos al reclamo incoado contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que se difieren en el orden causado; 5º) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la codemandada Venger S.A., de La Caja A.R.T. S.A. y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de los peritos médico, contadora e ingeniero en el 14%, 10%, 11% 14%, 6 %, 5% y 5%, respectivamente; porcentajes éstos que en la oportunidad prevista en el art. 132 de la L.O., deben calcularse sobre el monto total de condena, capital más sus intereses;; 6º) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la codemandada Venger SA, de La Caja A.R.T. S.A. y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los trabajos realizados en esta Alzada en el 25%, 25%, 25% y 35% para cada una de ellas, de lo que, respectivamente, les corresponde por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.

Regí­strese, notifí­quese y devuélvase.