"Sznajder Lázaro Juan C/Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/Daños y perjuicios"

Fallo en Extenso:
Expte Nº 63.557 (75.182/2004) (L.522.242) - "Sznajder Lázaro Juan C/Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/Daños y perjuicios" - CNCIV - SALA L - 08/06/2009


En Buenos Aires, a los 8 Junio de dos mil nueve hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "L" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal a fin pronunciarse en los autos "Sznajder Lázaro Juan C/Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/Daños y perjuicios" y de acuerdo al orden del sorteo El Dr. GALMARINI dijo:

I. El actor imputó responsabilidad al Banco de la Ciudad de Buenos Aires por la incobrabilidad del cheque Nº 10444289, que fue librado sobre la cuenta corriente Nº 031-30-7 por la suma de $ 80.000 y con fecha 25 de agosto de 1999 (fecha de pago 5 de abril de 2000)). Endilgó graves irregularidades por parte de la entidad bancaria en la gestión de la cuenta corriente que incluyen el extraví­o del documento original, lo cual fue causa de frustración del cobro. Expresó que la cuenta bancaria pertenecí­a a Nélida Hara de Estray y Marcelo Luis Estray, circunstancia que desconocí­a al momento de recibir el giro, ya que en este se identificaba el nombre de fantasí­a "Farmacia Sindical Ceramista". Indicó que ello importaba una solvencia aparente en la aceptación del cheque. Lo depositó mediante el sistema de cobro de clearing bancario, y el Banco de la Ciudad lo rechazó por la existencia de una orden de no pago (6 de abril de 2000) sustentada en una denuncia judicial.//-

A raí­z de ello, reclamó daños y perjuicios por daño emergente ($ 80.000);; cobro de las sumas por el rechazo de la acción ejecutiva ($ 20.000); gastos de gestión judicial en el proceso sobre medidas preliminares ($ 5.000) y daño moral ($ 40.000).-

La sentencia de grado desestimó la excepción de prescripción opuesta, hizo lugar parcialmente a la acción, y condenó a la entidad bancaria al pago de la suma de $ 25.000 con más los intereses y accesorios allí­ determinados.-

En esta instancia se alzaron disconformes ambos litigantes. El actor expresó agravios a fs.395/399 y la demandada a fs.402/409. Las réplicas obran a fs.411/414 y fs.416/422 respectivamente.-

II. Encontrándose cuestionado el rechazo de la excepción de prescripción, trataré en forma liminar esta cuestión por razones metodológicas.-

a. El art.4037 del Código Civil establece que prescribe por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual.-

Uno de los temas que más se han debatido en conexión con esta norma es el momento a partir del cual comienza a computarse el plazo prescriptivo en estas acciones. Si bien en la materia de acciones personales rige la máxima "actio non nata nos praescribitur", el caso de las acciones derivadas de la responsabilidad civil extracontractual plantea diversidad de situaciones que no () son de fácil solución. Justamente, y con buen fundamento, se ha sostenido más modernamente la necesidad de atender a otras circunstancias que rodean a la situación de la ví­ctima del daño injustificadamente sufrido, perjuicios que sólo llegan a conocimiento de la ví­ctima tiempo después del ilí­cito; daños que se suceden con posterioridad al evento dañoso; casos en que la carectización de ilí­cito de un acto debe surgir necesariamente de resolución judicial previa; etc (conf. Bueres-Highton, en "Código Civil...." Tº 6 B, pág.883/884, edit. Hammurabi).-

Entiendo que fue correctamente interpretada la cuestión relacionándola con la suerte de la acción ejecutiva iniciada por el accionante contra Marcelo Luis Estray. El anterior sentenciante fijó como punto de partida para el cómputo de la prescripción, la fecha del pronunciamiento dictado por la Cámara de Apelaciones de Lomas de Zamora (12 de febrero de 2004 fs.184/185 causa "Sznajder Lazaro J.c/Estray Marcelo Luis s/Ejecutivo nº58.980) que desestimó el proceso por ausencia de tí­tulo ejecutivo válido, y en razón de haberse iniciado la acción en base a la copia certificada que prevé el art.63 de la ley 24.452. Ante el desconocimiento de la firma el tribunal interviniente juzgó que resultaba imprescindible el cotejo de esa copia con el original perdido y rechazó la acción por inexistencia de tí­tulo ejecutivo (ver decisión de fs.170/171, confirmada a fs.184/185 del ejecutivo agregado por cuerda).-

Indica el apelante que debe tomarse como punto de partida la fecha del informe emitido por la entidad bancaria en el proceso ejecutivo mediante el cual puso en conocimiento la pérdida del cheque (conf.fs.125 causa nº 58.980 recepcionado el 30 de mayo de 2002). Si bien esta contestación hizo referencia a que no se pudo localizar el giro en cuestión, a fs.141 y 165 existieron otros informes demostrativos de que se prosiguió con la búsqueda del cheque, lo cual importó una sucesión temporal no agotada con la primera contestación. La última data del 22 de mayo de 2003.-

Pero de todas formas, dada la entidad de los reclamos del actor en esta causa seguida contra el Banco Ciudad, hasta tanto no se rechazara la ejecución promovida con la copia certificada del cheque, no comenzarí­a el curso del plazo de la prescripción referido a la acción aquí­ entablada con el banco demandado. Como con el dictado de la sentencia definitiva emitida por la Cámara de Lomas de Zamora es que el actor se vio en la imposibilidad material de percibir el importe del cheque por ví­a ejecutiva a raí­z de la pérdida del instrumento, el plazo de prescripción por el reclamo de autos debe computarse a partir de ese momento y no desde el pretendido por el accionado.-

En fin, tomando la fecha de ese pronunciamiento (12 de febrero de 2004) y la del inicio de este proceso (31 de agosto de 2004 conf. cargo de fs.12), queda claro que correctamente fue rechazada la excepción en análisis y los agravios deben ser desestimados. Así­ lo propongo al acuerdo.-

b. Costas por la incidencia.-

El juez de grado distribuyó las costas por el rechazo de la excepción en el orden causado, dado que el actor conoció el 28 de agosto de 2000 las particularidades de la apertura de la cuenta corriente en el proceso de diligencias preliminares, y el 30 de mayo de 2002 que el cheque no habí­a podido ser localizado, lo cual pudo creer a la demandada con derecho a peticionar como lo hizo.-

Estimo contrariamente a los pretendidos agravios vertidos por el actor en este aspecto (conf. fs.395 y vta), que bien fue apreciada la situación al distribuir las costas de la incidencia por su orden, ya que razonablemente la demandada pudo creerse con derecho a oponer la defensa en cuestión, de acuerdo a las especiales circunstancias apuntadas sobre el expediente de medidas preliminares.-

El hecho objetivo de la derrota como base de la imposición de la condena en costas, no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas expresamente por la ley y otras libradas al arbitrio judicial (CNCiv., Sala A, 3/8/82, LL, 1983-B-92 citado por Roberto G.Loutayf Ranea en "Condena en Costas en el Proceso Civil, pág.76, edit. Astrea).-

En fin, estimo que existió mérito suficiente en el apartamiento del principio general, por lo cual los agravios en este punto deben ser desechados.-

III. Responsabilidad atribuida a la entidad bancaria.-

Se encuentra reconocido, inclusive en los propios agravios de la demandada, que el banco extravió el original del cheque que le correspondí­a custodiar en orden a lo prescripto por el art.63 de la ley 24.452.-

Tenemos entonces que rige en el caso las disposiciones del primer párrafo del art.1113 del Código Civil, y dada la objetivación de responsabilidad del Banco accionado por el hecho de sus dependientes, no se invocó ninguna eximente al momento de responder esta acción.-

Acertadamente fue efectuado el encuadre jurí­dico por el juez -aquo- pero el accionado estima que no se acreditó la existencia de nexo causal entre la conducta y el daño cierto.-

Sobre el reconocimiento del reintegro de las sumas necesarias para la cancelación de las costas en el juicio ejecutivo, en nada puedo considerar agravios las pretendidas quejas en este aspecto, ya que el prolijo pronunciamiento emitido por el anterior sentenciante se encuentra debidamente fundado en cuanto a la acreditación de la infracción de la entidad bancaria en la custodia del giro (conf. art.63 Ley 24.452), y a que los gastos correspondientes al proceso ejecutivo rechazado tienen í­ntima incidencia en relación causal con el reclamo de estos actuados.-

Efectivamente, el pronunciamiento dictado en el proceso ejecutivo fue desestimatorio por ausencia de tí­tulo válido y a raí­z de la pérdida del cheque conforme lo informara la entidad bancaria en ese expediente. Precisamente, su falta de cuidado ocasionó gastos que merecen ser reconocidos, en tanto existió un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria causado en forma indirecta por Banco Ciudad de Buenos Aires (conf. art. 1068 del Código Civil).Teniendo en consideración que la demandada tiene una actividad netamente comercial, debió haber obrado con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, siendo mayor la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (conf. art.902 del mismo cuerpo legal).-

Asimismo, y más allá de la posibilidad del inicio de otro proceso de conocimiento posterior al ejecutivo -como aduce la quejosa- los gastos erogados en el juicio ejecutivo desestimado, fueron ocasionados por la pérdida del cheque e imputable exclusivamente al deber de custodia infringido por parte de la entidad bancaria.-

Por último cabe poner de relieve el reconocimiento de esta partida puesto de manifiesto por la propia demandada en el responde de fs.421 vta.-

En definitiva, entiendo que los agravios de la demandada en este punto deben ser desechados. Los del actor también correrán la misma suerte.-

En efecto, el juez de grado supeditó el acogimiento de esta partida a que el actor acredite mediante incidente por separado el pago judicial de la deuda allí­ detallada de los honorarios profesionales, la tasa y sobretasa de justicia, los aportes y de corresponder, los intereses pertinentes.-

Ello no importa un nuevo proceso como erróneamente expresa en los agravios, sino más bien apunta a determinar en forma independiente y separada los efectivos gastos que debe afrontar el actor en aquel juicio, y que conformarán las sumas de dinero cuyo reintegro podrá reclamar a la demandada. De acceder al agravio, y establecer un monto de condena sobre la base de los importes consignados en el pronunciamiento que aún no fueron abonados por el actor, podrí­a configurarse un enriquecimiento indebido, circunstancia vedada por nuestro ordenamiento jurí­dico.-

No se desprende del expediente ejecutivo que se abonaron los honorarios regulados y firmes, por lo que ante las particularidades que presenta el caso, concluyo en que la decisión de diferir la cuestión fue acertada y los agravios deben ser desatendidos.-


Sobre la frustración de la posibilidad de cobro del cheque ($ 80.000).-

El juez de grado reconoció la suma de $ 20.000, el actor pretende su elevación y la demandada propicia su rechazo.-

El a-quo admitió parcialmente esta partida sobre la base de que el actor no se ha privado de la posibilidad cierta de cobro total del cheque. Hizo referencia a otro giro de similares caracterí­sticas el cual nada informó sobre si pudo cobrarlo a pesar de la denuncia de hurto, como que no se produjo prueba sobre el negocio causal vinculado al giro, la declaración del testigo Perkal (fs.229) en cuanto al préstamo de dinero no documentado por escrito (art. 1193 del Código Civil) que la causa penal fue iniciada por un tercero aun cuando luego no fue ratificada y motivó el archivo de las actuaciones, y el resultado negativo de los oficios de embargo librados en el juicio ejecutivo. Aplicó las directivas del art. 37 de la ley 24.452 y distribuyó la responsabilidad entre el girado, el titular de la cuenta corriente y el portador beneficiario de acuerdo a las circunstancias del caso y el grado de culpa en que hubiere incurrido cada uno. Estimó que la infracción del banco privó al actor de la chance de obtener el cobro del giro, como la probabilidad de éxito frustrada y admitió el reclamo por la suma de $ 20.000.-

En razón de las circunstancias del caso, discrepo con la decisión del magistrado de encuadrar el reclamo como una "pérdida de chance".-

En efecto, la "chance" como rubro indemnizable importa la frustración de una probabilidad y conviven elementos de certeza e incertidumbre.-

Pero en autos nos encontramos ante un supuesto en el que el reclamo se funda en un cheque librado por un tercero ajeno a este proceso a favor del actor, cuyo pago fue rechazado por el banco fundado en la existencia de una orden de no pago, y que la posterior acción ejecutiva se vio frustrada por la pérdida del cheque en la entidad bancaria, pero el rechazo de esa ví­a ejecutiva no provocaba la pérdida de la chance de procurar su cobro mediante proceso de conocimiento posterior, con independencia de que llegara a lograrlo í­ntegramente. Nótese al respecto que la pericia caligráfica realizada en estos actuados a fs.355/368, demostró que la firma inserta en el giro en cuestión es de autorí­a de Marcelo Luis Estray, ello, sin perjuicio que éste no es parte de la litis.-

El propio actor reconoce en sus agravios que el caso no se trata de una pérdida de chance (conf. fs.396 vta primer párrafo), y ese derecho al cobro que alude, deberí­a ser encauzado contra el librador del giro bancario quien en definitiva es el sujeto pasivo de la obligación, mas no el Banco Ciudad, que su responsabilidad se acotó en la infracción de la pérdida de la cartular y sus consecuencias posibles y ya detalladas.-

Sobre la solvencia del librador a la que alude en los agravios el actor, sólo debo remitirme al prolijo análisis efectuado por el a-quo en cuanto a que no se ha demostrado la infracción que se denunció respecto de la titularidad de la cuenta corriente, sin que se revele al momento de confección del cheque, ningún propósito de aparentar solvencia por parte de su titular.-

La prueba de la solvencia del librador no era carga exclusiva de la entidad bancaria -como lo sostiene el accionante-, quien corrobora los antecedentes comerciales de quien realiza la apertura de cuenta corriente, sin que el tomador pueda desentenderse absolutamente de la cartular que recibe. Es así­, que luego del rechazo del giro inició el incidente sobre medidas preliminares (Expte nº 61.622) con el objeto de tomar conocimiento de los titulares de la cuenta por cuanto podrí­a correr riesgo su ejecución -como allí­ se indicó-

Aquí­ cabe expresar que conforme la doctrina de los actos propios nadie puede ponerse en contradicción con su proceder anterior, invocando un derecho o ejerciendo una conducta incompatible con aquél, llevado a cabo en forma deliberada, jurí­dicamente relevante y plenamente eficaz (cfr. C.S.J.N., mar.11-976, E.D. 67-335; í­dem, sep.8-983, Fallos: 305-2-1304; C.N.Civ. Sala G, R.31.881 del 26-8-87, entre muchos otros).-

Motivo por cual, ponderando la clara y prolija valoración efectuada por el anterior sentenciante en el punto II.a del pronunciamiento apelado, nada cabe reprochar sobre este aspecto en esta instancia, y los agravios deben ser desestimados.-

Sin perjuicio de ello, estimo que los agravios de la demandada poseen suficiente peso y acierto en el sentido que el actor no se vio privado del ejercicio del derecho de procurar el cobro del cheque por parte del titular de la cuenta bancaria mediante proceso de conocimiento pleno, no existe relación causal que justifique la pretensión de cobro de la suma consignada en el cheque contra el banco demandado en autos.-

Por ende, propongo revocar la sentencia en este punto, rechazándose el reclamo en análisis.-

Daño moral.-

El poco esfuerzo argumental vertido por la demandada sobre el punto no llega a configurar ni mí­nimamente la carga procesal prevista por el art.265 del Código Procesal, desde que no demuestra una crí­tica concreta y razonada de las partes del fallo que consideran erróneas. Por ello, propongo la deserción de la apelación sobre el punto (conf.art.266 del mismo cuerpo legal).-

En cambio, los del actor sí­ merecen ser atendidos parcialmente, en razón de que la incertidumbre sobre la cartular perdida, el proceso ejecutivo desestimado por esa razón, y demás circunstancias ya descriptas, ocasionó el perjuicio que se indemniza por esta partida, el cual entiendo que su cuantificación fue reducida.-

El distinguido colega Dr. Eduardo A. Zannoni ha recordado que la reparación "integral" del daño moral no puede resolverse sino en términos de aproximación, tanto desde la perspectiva del daño mismo, como desde la perspectiva de la indemnización, pues el monto que se fije no puede representar ni traducir el perjuicio ni sustituirlo por un equivalente (Zavala de González, Matilde, Cuánto por daño moral, LL. 1998 E 1061; Peyrano, Jorge W., De la tarifación judicial "iuris tantum" del daño moral, JA, 1993 I 880) (CNCiv. Sala F, septiembre 14/2005, Santero, Alejandro Pablo c/ Arnal Ponti, José Marí­a y otro", L. 426.104).-

El daño moral ha sido definido como aquel perjuicio que se manifiesta a través de los padecimientos, molestias y angustias que lesionan las afecciones legí­timas de la ví­ctima, lo que demuestra el intento de resarcir aspectos propios de la órbita extrapatrimonial del damnificado. Se trata de una prueba in re ipsa, que surge de los mismos hechos, y que hace que en el caso entre en juego la norma que contiene el art. 1078 del Código Civil.-

Por ello, con sustento en las circunstancias singulares que ofrece el caso, que fueron analizadas en los considerandosanteriores, es que propongo incrementar esta partida a la suma de $ 15.000 (conf.art.165 del Código Procesal).-

Intereses.-

El juez de grado estableció respecto de las sumas reconocidas desde el inicio de la demanda y hasta el efectivo pago se adicionará la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina. El actor se agravió de la tasa aplicada y fecha de comienzo del cálculo.-

De admitirse la propuesta en este voto, quedarí­a firme la procedencia de la partida de gastos supeditada a la prueba de su pago que deberá acreditarse oportunamente y la suma otorgada por daño moral. Sobre esta última se aplicarán los intereses que a continuación propongo.-

El 20 de abril de 2009 se ha dictado fallo plenario por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martí­nez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" en el cual se dejó sin efecto la doctrina que habí­a sido fijada en los fallos plenarios "Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios" del 2/8/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios" del 23/3/04. También allí­ se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio, cuando no ha sido pactada o prevista legalmente, y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina, pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debí­a computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, aunque se dejó a salvo el supuesto en que su aplicación en el perí­odo transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.-

Como en el caso los montos indemnizatorios son fijados a valores actuales y la tasa activa admitida por el plenario incluye el componente inflacionario, propongo que los intereses deberán aplicarse desde la fecha del dictado de la sentencia de Cámara en el juicio ejecutivo (12 de febrero de 2004) atendiendo parcialmente los agravios del actor, ya que considero que desde allí­ se generó el desmedro concedido por daño moral a la tasa anual del 8% hasta el dictado de este fallo, y de allí­ a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina.-

Los referidos a las costas del juicio ejecutivo, a las sumas que pague el actor cuyo reintegro fue admitido, desde la fecha de cada erogación y hasta el efectivo reintegro por parte del banco demandado, se le adicionará el interés a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as del Banco de la Nación Argentina.-

Por ende, se accede parcialmente a los agravios en este aspecto.-

Sobre el plazo de la condena dispuesto en el fallo (30 dí­as), si bien es facultad exclusiva del juzgador establecer el lapso de cumplimiento, estimo que los agravios del accionante merecen ser atendidos reduciendo el plazo a diez dí­as. Así­ lo voto.-

Por todo ello, voto por modificar el pronunciamiento y rechazar la partida asignada por frustración de cobro del cheque; incrementar el daño moral a $ 15.000; modificar el plazo de cumplimiento de la condena a diez dí­as, y los intereses conforme se expuso en los considerandos precedentes. Costas de alzada a la demandada en orden al principio general establecido por el art.68 del Código Procesal, por ser ésta sustancialmente vencida.-

Por análogas razones el Dr. Liberman vota con igual sentido.-

Disidencia parcial de la Dra. Pérez Pardo:

Adhiero al voto del distinguido colega preopinante, pero disiento con la solución propuesta respecto de los intereses y el momento a partir del cual corren los mismos.-

Entiendo que en el caso particular, no se presenta el supuesto previsto por el art. 4º última parte de esta Cámara "Samudio de Martí­nez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" del 20 de abril de 2.009; por tal razón, en función de la regla general que el mismo impone y lo normado por el art. 303 del Cód. Procesal, los intereses deben liquidarse desde la mora, es decir, desde el hecho dañoso y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta dí­as, del Banco de la Nación Argentina.-

Dejo así­ a salvo mi opinión personal sobre el tema.-

Con lo que terminó el acto firmando los señores jueces por ante mí­ que doy fe.-

Fdo.: José Luis Galmarini - Ví­ctor Fernando Liberman - Marcela Pérez Pardo y Julio Speroni. Secretario

Buenos Aires, 8 de junio de 2009.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: modificar el pronunciamiento y rechazar la partida asignada por frustración de cobro del cheque; incrementar el daño moral a $ 15.000;; modificar el plazo de cumplimiento de la condena a diez dí­as, y los intereses conforme se expuso en los considerandos precedentes. Costas de alzada a la demandada en orden al principio general establecido por el art.68 del Código Procesal, por ser ésta sustancialmente vencida.-

Difiérese conocer de los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la Alzada para cuando exista liquidación aprobada en los términos del art.1? de la ley 24.432.-

El juzgado actuante deberá arbitrar los medios necesarios para que los condenados en costas integren la tasa judicial pertinente de conformidad con los arts.10, 11, 12 y 14 de la ley 23.898.-

Regí­strese, notifí­quese y devuélvase.-

Fdo.: José Luis Galmarini - Ví­ctor Fernando Liberman - Marcela Pérez Pardo y Julio Speroni.//-




Citar: elDial - AA545F