Zappettini, Raúl M. v. Banelco SA

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D

En Buenos Aires, a 11 de agosto de 2009, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "ZAPPETTINI RAUL MARTíN c/ BANELCO S.A. s/ ORDINARIO", registro n° 13676/2005, procedente del JUZGADO N° 2 del fuero (SECRETARIA N° 3), donde esta identificada como expediente Nº 90343, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Dieuzeide.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1°) Raúl Martín Zappettini promovió la presente demanda contra Banelco S.A y BBVA Banco Francés S.A., en concepto de daños y perjuicios, reclamándoles la suma de $ 20.043, o lo que en más o en menos resultare de la prueba, intereses y costas.

Al efecto, relató que el día 28/9/03, aproximadamente a las 10,10 hs., concurrió a la sucursal Gualeguay del banco demandado para operar con el cajero automático allí instalado, y que tras insertar en este último la tarjeta Banelco Electrón que se le había suministrado a ese fin, le fue retenida por el citado aparato mecánico pese a haber ingresado en el sistema correcta y reiteradamente la pertinente clave personal de usuario. Precisó que, en esas condiciones, se retiró sin poder realizar operación alguna.

Manifestó que a la noche de ese mismo día consultó por vía remota (internet) el saldo de su cuenta bancaria asociada, advirtiendo con sorpresa que se habían efectuado distintas extracciones dinerarias por un total de $ 9.920. Por tal motivo, dijo, se presentó a las oficinas del banco demandado, donde le informaron que, seguramente, había sido víctima de la colocación de un "pescador", esto es, un elemento que puesto en la ranura del cajero automático donde los usuarios ingresan las tarjetas, permite la retención de la colocada y su posterior extracción por un tercero.

La demanda, a la que se llegó después del fracaso de diversos reclamos extrajudiciales y de la mediación obligatoria, comprendió el resarcimiento del daño material determinado por los citados $ 9.920; del daño moral, estimado en $ 10.000; y de la recuperación de gastos extrajudiciales por $ 123 (fs. 24/27).

2°) La sentencia de primera instancia -dictada a fs. 603/610- admitió parcialmente la demanda y condenó al BBVA Banco Francés S.A. al pago de la suma de $ 1.000, con más sus intereses. Para así decidir, el señor juez a quo señaló que fue probado que el actor contrató con el codemandado BBVA Banco Francés S.A. la apertura de una cuenta bancaria, como así también la entrega de una tarjeta Banelco Electrón. Y enmarcado el asunto en el ámbito de la responsabilidad contractual, juzgó que jugaba en la especie una inversión de la carga de la prueba, pues al banco demandado le tocaba demostrar que el actor había actuado con dolo. Sostuvo que éste último no se había comprobado y que, por el contrario, pericialmente se había acreditado -aunque en fecha posterior a la del hecho- que el habitáculo donde funcionaba el cajero automático no cerraba adecuadamente, y que era posible operar por algunos minutos con un "pescador" que había fabricado el perito actuante. Sin perjuicio de ello, entendió que la omisión del actor en hacer una pronta denuncia de lo ocurrido, había permitido dos de las tres extracciones que en perjuicio de él se realizaron el mismo día en otras sucursales (en Gualeguaychú, a las 12,13 hs., por $ 4.000; y en la ciudad de Zárate, entre las 17,31 hs. y las 17,33 hs., por $ 4.920), encontrando responsable al banco demandado, por ello, solamente por la extracción efectuada en la ciudad de Gualeguay, un minuto después de los hechos, por un total de $ 1.000, importe este último por el que, en definitiva, con más sus intereses, se dictó la condena ya que, de otro lado, no se entendió probado el daño moral.

Cabe observar que la sentencia absolvió a Banelco S.A. por no encontrar que respecto de esta parte se hubiera acreditado un incumplimiento causalmente relacionado con el evento.

3°) Tanto el actor como el BBVA Banco Francés apelaron contra el pronunciamiento reseñado (fs. 612 y fs. 615).
El actor expresó sus agravios en fs. 629/631, que fueron contestados en fs. 638/640 por Banelco S.A. y en fs. 645/647 por el BBVA Banco Francés S.A.. De su lado, el banco demandado hizo lo propio en fs. 623/627, mereciendo la respuesta del actor de fs. 642/643.

El actor basó su crítica al fallo en los siguientes puntos: i) en la contradicción en la que habría incurrido el juez a quo al considerar acreditada, por un lado, la responsabilidad del Banco por el incumplimiento del deber de seguridad, pero por otro lado, al considerar que hubo culpa de su parte por no hacer nada para evitar el despojo, o sea, por obrar negligentemente; ii) en la eximición de responsabilidad respecto de la codemandada Banelco S.A.; iii) en el rechazo del rubro daño moral por no encontrarlo debidamente acreditado; iv) en la no valoración por parte del juez a quo de cierta causa judicial ofrecida como prueba; y v) en la imposición de las costas a su cargo.

De su lado, el banco demandado se agravió por: i) la atribución de culpa a su parte ante el supuesto incumplimiento del deber de seguridad que estaba a su cargo; ii) la errónea apreciación del peritaje informático; iii) la inversión de la carga probatoria con relación a la culpa de la víctima; y iv) la aplicación de intereses en la condena.

Aunque con distinta orientación, según se aprecia, tanto el actor como el banco demandado se agravian de lo resuelto en materia de responsabilidad. Comenzaré, por ello, con tal aspecto de la litis, de tratamiento preliminar a cualquier otro, bien que sin seguir el orden expositivo elegido por los contendientes porque metodológicamente entiendo correcto el que desarrollo a continuación.

4°) Es pertinente recordar, ante todo, que si bien con anterioridad a la sanción de la ley 26.361 (promulgada después de ocurrir los hechos que dieron origen a la presente litis) la doctrina no se había manifestado conteste en cuanto a si el cliente de un banco podía considerarse un consumidor protegido por la ley 24.240, la mayoría de los autores se había inclinado por dar una respuesta positiva (en este sentido: Mosset Iturraspe, J., El cliente de una entidad financiera –de un banco- es un consumidor tutelado por la ley 24.240, JA 1999-II, p. 841; Stiglitz, R., íšltimas resistencias contra la protección del consumidor, JA 1999-II, p. 843; Farina, J., Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, 2004, p. 103 y ss.; Paolantonio, M., El control judicial de las cláusulas predispuestas y un fallo ejemplar, ED 176-458; Vázquez Ferreyra, R., Cuenta corriente bancaria, contratos de adhesión y tutela del consumidor, ED 177-237; Gerscovich, C., Bancos, clientes y protección de los consumidores, JA 1999-II, p. 973; Barbier, E., Contratación bancaria. Consumidores y usuario, Buenos Aires, 2000, p. 40; Moeremas, D., Contratación bancaria y ley de defensa de los consumidores, LL 1997-E, p. 1267; etc. En contra, Bonfanti, M., El cliente de banco y la ley 24.240, JA 1999-III, p. 704; y planteando el tema: Barreira Delfino, E., La contratación bancaria, en Lorenzetti, R. y Schí¶tz, G., "Defensa del Consumidor", Buenos Aires, 2003, p. 177, espec. ps. 195/196, n° 5).

De ahí que, en términos generales, puede decirse que ya antes de la sanción de la ley 26.361, había coincidencia en que estaban comprendidas en el ámbito de la ley 24.240 las operaciones bancarias que prestan las entidades alcanzadas por la ley 21.526 a sus clientes, tales como la cuenta corriente, las cuentas de ahorro, el uso de tarjetas de débito o crédito y similares, o los distintos servicios de depósitos (conf. Villegas, C., Contratos mercantiles y bancarios, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 113).
Indudablemente, también quedaba aprehendido en ese marco -y lo está actualmente- el servicio de utilización de cajeros automáticos, que es accesorio de tales otras operaciones bancarias (conf. Cám. Cont. Adm. y Trib. Cdad. de Bs.As., Sala I, 2/9/2003, "Banco Río de la Plata S.A. c/ G.C.B.A."; Drucaroff Aguiar, A., La responsabilidad bancaria: actualidad jurisprudencial, en la obra "Cuenta corriente y responsabilidades bancarias" -dirig. Favier Dubois (h)-, Buenos Aires, 2006, p. 288, espec. ps. 290/292 y 335/341).

De su lado, esta Sala, en su actual integración, destacó la pertinencia de aplicar lo dispuesto por la ley 24.240 al servicio de utilización de cajeros automáticos (causa "Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario", sentencia del 15/5/08, voto del juez Vassallo).

En concreto, con relación específica a la utilización de cajeros automáticos, el vínculo que une al cliente con el banco no deja de ser una típica relación de consumo, definida por el art. 1° de la ley 24.240, de naturaleza contractual (conf. Goldsztein Marote, M. y Barbier, E., Responsabilidad del prestador del servicio de cajero automático, JA 1990-III, p. 748; Mazzinghi, M., Responsabilidad del banco por la extracción fraudulenta de fondos, LL del 1/9/2008).

Se ha señalado también, en criterio que cabe compartir, que calificada la relación como contractual, la responsabilidad del banco es, desde el punto de vista del cliente, la que deriva de la existencia de una obligación "de resultado" en cuanto al correcto funcionamiento del sistema de cajero automático, evitando operaciones fallidas y permitiendo la permanente extracción de fondos o depósitos, la acreditación de pagos y transferencias sin error, la correcta consulta de saldos, etc. (conf. Goldsztein Marote, M. y Barbier, E., ob. cit., loc. cit.) y, a la vez, "de seguridad" en cuanto debe brindarse al cliente una prestación funcional preparada para brindar el servicio de cajeros de la manera más confiable posible frente a maniobras fraudulentas de terceros (conf. Trigo Represas, F. y López Meza, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2005, t. IV, p. 432; Dubini, A., Notas sobre la actualidad de la jurisprudencia en materia de responsabilidad bancaria, en la obra "Cuenta corriente y responsabilidades bancarias" -dirig. Favier Dubois (h)-, Buenos Aires, 2006, p. 301 y ss., espec. ps. 309/311 y fallo allí transcripto).

Dentro de ese marco contractual, trasciende por su relevancia la prueba del daño sufrido y la comprobación del defecto o falla del sistema, como así también sobre quién recae la carga del onus probandi.

Al respecto, ha de entenderse que las entidades bancarias al encontrarse en una posición ventajosa frente al usuario -que es la parte débil de la contratación- son las que ostentan la información y todas las aptitudes técnicas para aportar los elementos de prueba necesarios para dirimir un conflicto suscitado con un usuario determinado. Por ello, en base a la teoría de la carga dinámica de la prueba, el banco deberá probar que no se ha producido una falla en el software, el fraude del administrador del sistema o una imperfecta o inadecuada información respecto del funcionamiento y operación del servicio de cajero automático (conf. Trigo Represas, F. y López Meza, M., ob. cit., t. IV, p. 433).

Es de observar, asimismo, que el problema es resuelto en el derecho comparado con una análoga orientación.

En tal sentido, en España es criterio cada vez más extendido el que amplía la responsabilidad del banco en materia de prueba. Es decir, recae sobre el banco la prueba de las disposiciones a través del cajero. Así, una sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante del 18 de enero de 1993 (AC 1993/35) dispuso hacer recaer la carga de la prueba sobre el banco emisor, que es quien controla o debe controlar el funcionamiento de los cajeros, y quien tiene en sus manos el tratamiento de todos los datos. Por su parte, una sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo del 27 de junio de 1992, llegó a la conclusión aplicando la ley de defensa al consumidor española, de que es la entidad bancaria la responsable de los defectos, errores o averías causados por los mecanismos automáticos de que disponen sus clientes para realizar operaciones de ingreso o extracción, siempre que no se pruebe que tales defectos, errores o averías fueron provocados por éstos, de suerte que, en esas condiciones, incumbe al banco la prueba de la culpa, dolo o de la mala fe del cliente, nada de lo cual puede ser presumido. Y si bien existe algún fallo de sentido contrario (Audiencia Provincial de Ciudad Real, del 20/5/93), este último ha sido fuertemente criticado, y la tendencia jurisprudencial más asentada es, según lo destaca la doctrina especializada, exigir responsabilidad al banco, que cada día necesita invertir más en dar mayor seguridad a los sistemas, pues también las posibilidades de fraude avanzan con los progresos tecnológicos y se hacen más sofisticadas. Asimismo, la misma doctrina especializada recuerda que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha resuelto que la "responsabilidad objetiva por fallos del sistema, debe ser asumida por quien lo implanta y no por quien lo utiliza" (conf. Nieto Carol, U., Contratos bancarios y parabancarios, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1998, ps. 883/884; Sequeira, A., Gadea, E. y Sacristán, F., La contratación bancaria, Dykinson, Madrid, 2007, ps. 472/473).

Cabe observar, en fin, que el recordado fallo de la Audiencia Provincial de Oviedo del 27 de junio de 1992 ha sido difundido y comentado entre nosotros por un destacado autor nacional, quien señala que sus conclusiones, especialmente en punto a la carga probatoria que pesa sobre la entidad bancaria, son perfectamente aplicables en el marco de la ley 24.240 (conf. Vázquez Ferreyra, R., Cajeros automáticos y defensa del consumidor, JA 1997-I, p. 791); y que, en los términos indicados, el banco debe responder frente al titular por la no ejecución o ejecución incorrecta de operaciones, incluso cuando la operación se inicie a través de mecanismos electrónicos que no están bajo el control directo y exclusivo del emisor, es decir, incluso cuando el cajero sea de otro banco, pero asociado al sistema (conf. Nieto Carol, U., ob. cit., loc. cit.).

5°) Lo desarrollado en el considerando anterior, permite advertir la corrección de la sentencia de primera instancia, en cuanto puso en cabeza del banco demandado la carga de probar que el cliente actuó con dolo o con intención de perjudicar, aunque ello no como resultado de una inversión del onus probandi a contrario de lo señalado por el fallo, sino como simple asignación de la carga probatoria en función de las características del servicio bancario prestado y la posición que frente a él tiene el actor en tanto consumidor amparado por la ley 24.240.

Sentado ello, y bajo la premisa de que no se ha discutido ante esta alzada la existencia del prius necesario para que funcione la responsabilidad contractual endilgada en autos, esto es, el daño representado por las diversas extracciones de dinero cumplidas el 28/9/2003 sin intervención del actor (véase, además, el peritaje contable, fs. 302; y los testimonios de fs. 320 y 321, respuesta 15a. en ambos casos), cabe señalar que lejos ha estado el banco demandado de acreditar que el ilícito estuviera causalmente relacionado con la culpa o negligencia de aquél, y menos con su dolo o intención de perjudicar.

En tal sentido, no solo el banco demandado no acreditó una negligencia del actor en el momento de utilizar el cajero automático en la mañana del día 28/9/2003, sino que tampoco siquiera intentó probar que dicho medio mecánico funcionaba correctamente en esa ocasión. De hecho, el BBVA Banco Francés S.A. no ofreció prueba pericial para esto último, ni ninguna otra cuyo objetivo fuera acreditar el adecuado funcionamiento del cajero automático o, lo que hubiera sido mejor, que una utilización fraudulenta como la denunciada por el actor, proveniente de un tercero, le fue insuperable de acuerdo a la tecnología existente y con la adecuada previsión que le era exigible como entidad profesional (arg. arts. 513 y 902 del Código Civil).

Antes bien, el peritaje presentado por el ingeniero en computación Marcelo J. Zanitti (prueba ofrecida por el actor) acreditó que por la boca que el cajero automático tiene para ingresar la tarjeta operativa, es posible colocar un elemento extraño o "pescador", merced al cual cualquier tarjeta puede quedar retenida para, después, ser ella retirada mediante una pinza puntiaguda hacia el exterior. Concretamente, el experto informó haber improvisado un "pescador" con una lámina de fotografía doblada en dos, y haber podido operar con el cajero por varios minutos antes de que se bloqueara el sistema operativo (fs. 391/392, puntos 1, 2 y 3; y fs. 400). Es decir, pericialmente se demostró que era fácilmente vulnerable el cajero automático del que se valía el banco demandado en la época de los hechos (no se ha alegado en autos que el cajero examinado por el perito hubiera sido otro distinto al instalado el 28/9/2003).

Debe ser observado, por otra parte, que el referido informe pericial no fue objetado oportunamente por el banco demandado, por lo que la impugnación que sobre el particular recién ensaya al expresar agravios (fs. 625), aparece como una reflexión tardía y, además, valga señalarlo, sustancialmente inconsistente, porque si la constatación pericial hecha con el improvisado "pescador" se transforma, en definitiva, en una inferencia reconstructiva de lo que efectivamente pudo ocurrir el 28/9/2003, ello no es más que la consecuencia directa -e imputable al banco demandado- de la falta de otra prueba con aptitud para controvertir eficazmente esa constatación.

Tampoco el banco ofreció como medida de prueba la filmación que pudiera haberse tomado el día 28/9/03 con la cámara de seguridad existente en el habitáculo que contiene el cajero automático (fs. 393). Esa filmación podría haber acreditado, por hipótesis, que no hubo ninguna utilización por parte de terceros de mecanismos aptos para retenerle al actor su tarjeta dentro del cajero automático, con posterior apropiación indebida de ella.

En las condiciones que anteceden, no habiendo el banco demandado probado el dolo, la culpa o la intención fraudulenta del actor, y tampoco siquiera acreditado que el hecho le fue insuperable de acuerdo a la tecnología existente y con la adecuada previsión que le era exigible como entidad profesional, su responsabilidad debe ser mantenida.

Sólo interesa agregar a lo anterior que no forma óbice el cumplimiento que dicha parte pudo haber dado de la normativa del Banco Central que impone la obligación de colocar avisos que detallan las "Recomendaciones de Seguridad" que deben ser observadas por los usuarios (fs. 624), porque tal cosa es independiente del cumplimiento de la obligación de "seguridad" inherente a la utilización del sistema de cajeros automáticos que pesa sobre las entidades bancarias.

6°) La sentencia de la instancia anterior concluyó, de otro lado, que la conducta del actor influyó en la causación del daño, concurriendo su culpa con la del banco demandado a ese fin, porque no denunció inmediatamente el hecho de que su tarjeta había sido retenida por el cajero automático. En tal sentido, ponderó el juez a quo que si la retención de la tarjeta tuvo lugar a las 10,10 hs., pudo haber formalizado el actor la denuncia de lo ocurrido esa misma mañana antes de las 13,00 hs. en que cerró la sucursal bancaria, pero que, sin embargo, no hizo semejante cosa, preocupándose por conocer el saldo de su cuenta recién en horas de la noche por vía remota (internet). De tal modo, concluyó el magistrado, la negligencia del demandante en denunciar lo acotencido impidió el pronto bloqueo del sistema lo cual, si bien por razones de inmediatez temporal no habría evitado la primera extracción realizada por $ 1.000, sí habría impedido las posteriores cumplidas horas más tarde en Gualegaychú y Zárate (606 vta./607 vta.).

Esta parte del fallo de primera instancia agravia al actor porque, a su juicio, no tuvo en cuenta que el día 28/9/2003 fue domingo, y el siguiente feriado en la Provincia de Entre Ríos, de manera que hizo la denuncia el primer día hábil posterior; porque obró así bajo la creencia de que la tarjeta había quedado retenida en el cajero, sin suponer la posibilidad de su posterior retiro por terceros de manera ilícita; y porque, a todo evento, el modo en que se distribuyó la culpa concurrente fue arbitrario, pues se hizo incidir en el consumidor o usuario el mayor peso de ella (fs. 629/630).

La crítica lleva a recordar, ante todo, que el art. 5.1.1.7. de la Comunicación "A" 3390 del Banco Central de la República Argentina establece que "…en los lugares donde se encuentren los cajeros automáticos deberán colocarse en forma bien visible, carteles que indiquen las precauciones que deben adoptar los usuarios del sistema…".
En ese orden de cosas, el peritaje en informática acreditó que en el cajero automático en cuestión aparece una pantalla inicial con la siguiente advertencia: "...si el cajero automático retuvo su tarjeta no admita ningún tipo de ayuda de extraños…Llame de inmediato al 4334-5466..." (fs. 434 y 443).

De tal suerte, no es dudoso que el actor le fue informado adecuadamente cuál era la actitud que debía seguir para el caso de retención de la tarjeta por el cajero automático. En concreto, al sufrir la retención de su tarjeta, debió inmediatamente comunicarse por vía telefónica y hacer la denuncia correspondiente. La expresión "...de inmediato..." utilizada en la pantalla del cajero automático, de la cual el actor tomó o debió tomar conocimiento, tiene una significación inequívoca: sin dilaciones, sin demoras, sin retardos.

La circunstancia de que el 28/9/2003 fuera un domingo y el día siguiente feriado provincial, en nada impedía cumplir con la apuntada denuncia, ya que es público y notorio que los centros de atención telefónica que los bancos tienen para eventos como el indicado funcionan todos los días del año, las veinticuatro horas. De ahí que, si el demandante no hizo la denuncia telefónica de manera inmediata, ello obedeció a su propia conducta discrecional que, en el caso, se tradujo en una negligencia culpable con lógica incidencia en el plano de la responsabilidad examinada.

No modifica esta última conclusión la alegación del actor de haber sido víctima de un "pescador", porque aun si la tarjeta hubiera sido retenida por el cajero automático sin una posterior extracción ilícita de ella, igualmente habría tenido que realizar la denuncia, ya que esta era procedente frente a la mera retención.

A la luz de las precedentes reflexiones, entiendo que la omisión incurrida por el actor en formalizar la pertinencia denuncia telefónica, efectivamente facilitó las extracciones dinerarias realizadas en las ciudades de Gualguaychú y Zárate.

Y en este punto creo pertinente detenerme para plantear una primera discrepancia con el fallo apelado, pues mientras este último entendió que la apuntada omisión actuó como concausa del hecho ilícito, en realidad, desde mi punto de vista, solamente agravó sus consecuencias, esto es, agravó el daño.

En efecto, como fuera ya dicho, nada fue probado en autos que indique que, de alguna manera, el señor Zappettini hubiera actuado negligentemente en el momento de intentar utilizar el cajero automático en la mañana del día 28/9/2003. Su conducta, por tanto, no fue causalmente relevante en la producción misma del hecho ilícito representado por la sustracción de su tarjeta. Empero, su omisión de denunciar la ocurrencia de este último extremo de manera inmediata, sí contribuyó al agravamiento del consiguiente daño pues, ciertamente, facilitó las extracciones dinerarias realizadas en las ciudades de Gualguaychú y Zárate.

Sobre esto último cabe recordar que, en efecto, el hecho del acreedor, puede dar lugar no solo a la denominada "culpa concurrente", sino también a una situación de agravamiento del daño cuando tal hecho es distinto y posterior del que resulta responsable el deudor. Dándose esto último (agravamiento del daño), tanto las reglas que gobiernan, en general, lo atinente al hecho del acreedor (arg. art. 1111 del Código Civil), como las que configuran el régimen de extensión del resarcimiento, adunadas a la cooperación que impone el estándar de la buena fe negocial, conllevan ineludiblemente a eximir al deudor de las consecuencias dañosas que pudieron ser razonablemente evitadas por el acreedor, dado que las mismas no se derivaron necesariamente del incumplimiento, sino de una conducta omisiva posterior no imputable a aquél (conf. Agoglia, M., Boragina, J. y Meza, J., La exoneración de la responsabilidad contractual. La causa extraña, RDPC n° 18 (responsabilidad contractual II), 1998, p. 9 y sgtes., espec. p. 16, n° 2). Es que, como lo ha destacado caracterizada doctrina, la buena fe también entra en juego en la parte patológica del incumplimiento, de modo que el acreedor aun cuando queden insatisfechas sus expectativas, no puede comportarse de tal modo que aumente el daño del incumplimiento, desinteresándose de las consecuencias perjudiciales que su indiferencia produce en la esfera de los intereses de la otra parte; hay aquí una exigencia de corrección que le impone, incluso en esta fase, buscar el modo de limitar los daños derivados del incumplimiento, debiendo calificarse de culposa la conducta del acreedor insatisfecho que, después de comprobarse el hecho del incumplimiento, no se cuida de limitar, en cuanto sea posible, los daños que se deriven de ese incumplimiento (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños - Eximentes, Buenos Aires, 1980, t. III, ps. 129/130, n° 28).

Pues bien, en las condiciones precedentemente reseñadas, cabe confirmar, en general, lo resuelto en la instancia anterior en cuanto ponderó la conducta del actor posterior al ilícito, para juzgar la medida de la responsabilidad del banco demandado.

Creo, sin embargo, que asiste razón a la apelación en cuanto critica a la sentencia por el modo en que ponderó la incidencia de tal conducta posterior del actor.

Ello es así, porque la omisión del demandante en hacer una inmediata denuncia de la retención de la tarjeta de crédito, aunque haya facilitado el agravamiento del daño, no constituye elemento de juicio que conduzca a una exoneración plena de la responsabilidad del banco demandado por las extracciones ilícitas hechas en Gualeguaychú y Zárate ya que, en defintiva, tales extracciones tampoco habrían tenido lugar sin el incumplimiento a la obligación de "seguridad" imputable a dicha entidad.

Dejo de tal manera planteado un segundo disenso con la sentencia apelada, la cual -incorrectamente según mi opinión- derivó de la omisión imputable al actor una exoneración plena del banco demandado en cuanto a la responsabilidad por las citadas extracciones ilícitas.

Y ese disenso se ha de traducir, según lo entiendo justo, en una exoneración meramente parcial del banco, para definir la cual no veo mejor solución que una distribución paritaria en la apreciación de la gravedad de la culpa no concurrente imputable individualmente a cada una de las partes, toda vez que no se puede establecer a ciencia cierta cuál intervino en mayor o menor medida (conf. Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1993, p. 302; Orgaz, A., La culpa (actos ilícitos), Buenos Aires, 1970, p. 235).

Por ello, propondré al acuerdo mantener la responsabilidad plena del banco demandado en cuanto a la extracción de $ 1.000 realizada en la ciudad de Gualeguay, y asignarle el 50% de la culpa, exonerándolo en lo demás, con relación a las extracciones posteriores realizadas en las ciudades de Gualeguaychú y Zárate (conf. CNCom. Sala A, 12/2/08, "Traglia, Rafaela c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario", caso análogo al presente en el que también se recurrió al criterio de la atribución paritaria).

En suma, además de los citados $ 1.000 el banco demandado debe responder por la suma de $ 4.460 (50% de $ 4.000 + $ 4.920).

7°) El actor, de otro costado, cuestiona el hecho de que el sentenciante hubiera desligado de toda responsabilidad a Banelco S.A.

Esta última empresa al contestar la demanda sostuvo que es "...sólo una transmisora y teleprocesadora de los datos que las entidades cargan o comunican a su computador central, a fin de llevar a cabo las operaciones que se cursan por la citada red de cajeros automáticos..."; adujo también que "...es ajena a la concreción efectiva o no de tales operaciones, como así de los eventos irregulares que puedan referirse a las mismas y/o a la utilización de los cajeros, los que son atendidos y están a cargo exclusivo de las entidades financieras que los titularizan..." (fs. 71 vta.).

Señálase que el peritaje de fs. 441/444 hizo una breve descripción de las funciones específicas que Banelco S.A. tiene en la prestación del servicio de teleprocesamiento de operaciones cursadas por cajeros automáticos, que resultaron confirmatorias de lo sostenido por esa parte en su responde a la demanda.

En esas condiciones, Banelco S.A. no puede responder por los hechos que se produzcan en cajeros cuya atención y cuidado no están a su exclusivo cargo. Con lo cual, considero que el agravio del actor, que insiste en hacer responsable a esa empresa por el hecho de que el cajero automático fue objeto de una maniobra con un "pescador", debe ser rechazado.

8°) Determinado todo lo atinente a la responsabilidad, cabe ingresar en el tratamiento de los restantes agravios de las partes.

El actor critica el hecho de que el magistrado de grado hubiera rechazado la indemnización del daño moral que reclamara.
Entiendo que la queja no es procedente.

Aunque la indemnización del daño moral que es consecuencia de la privación de bienes materiales no es absolutamente inadmisible, ni siquiera tratándose de supuestos de responsabilidad contractual (conf. Lorenzetti, R., Daño moral contractual derivado de la privación de bienes, LL 1998-E, p. 389), lo cierto es que su admisión está sujeta a la demostración acabada de que el hecho o el incumplimiento ha proyectado una verdadera lesión espiritual, un menoscabo serio de los bienes no patrimoniales que hacen a la dignidad de las personas, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los efectos familiares, etc..
No presentándose esto último, la regla es la de la inadmisibilidad del resarcimiento, pues la privación transitoria de bienes materiales no configura por sí misma una lesión subjetiva indemnizable a título de daño moral que, se insiste, solamente está reservada para resarcir aquellos ataques a bienes sin contenido patrimonial, tales como el honor, la integridad física, los íntimos afectos o similares (conf. CNCiv. Sala A, 13/9/89, "Carrasale, Luis Carlos c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios"; sala I, 23/2/94, "Vázquez, Carlos Alberto c/ Garage Galicia s/daños y perjuicios").

En este orden de ideas, se ha dicho que el cercenamiento de las prerrogativas del propietario respecto de bienes materiales no configura necesariamente un daño moral (conf. CNCiv. Sala A, 15/9/99, "Cionci, Sebastián Carlos c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios"), criterio que es aun más pertinente si de lo que se trata es de un supuesto de privación de dinero, puesto que no es en tal hipótesis predicable el establecimiento de un lazo afectivo o emocional, ni tal falta de disponibilidad parece que de suyo pueda conducir a un desmedro extrapatrimonial (conf. CNCom., esta Sala, 22.12.2008, "Aime, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC BANK Argentina S.A. y otro s/ Ordinario").
Por otro lado, y como razonamiento coadyuvante al anterior, cabe recordar que la indemnización de que se trata constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.84; 5889/93 del 11.2.97; 1264/94 del 15.7.98, 1088/93 "Astilleros Sudestada SRL c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios", del 22/12/98; íd., causa 16.096/96, "Ruíz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato", del 19/9/2000).

Corresponderá, pues, confirmar la sentencia apelada en cuanto rechazó la indemnización del daño moral.

9°) Afirma el actor que el juez a quo obvió ponderar lo que resulta del expediente "Primofrutto Francisco Roberto c/ Banelco S.A. y otro s/ Daños y perjuicios", recibido como prueba ad effectum videndi et probandi (fs. 631).

Se trata de una crítica inexplicable pues, contrariamente a lo afirmado, el magistrado de la instancia anterior valoró esas constancias, destacando especialmente no compartir los términos de la sentencia allí dictada (fs. 609, punto 9).

10°) Se queja el demandado por entender que resulta excesiva la aplicación de intereses conforme la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina.
En este sentido considero que el planteo es inadmisible. La tasa aplicada por el juez a quo es la utilizada obligatoriamente en el fuero (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, "S.A. La Razón"), y no configura el caso en estudio una situación de excepción que justifique otra solución.

11°) Finalmente cuestiona el actor la imposición de las costas correspondiente a los trámites de la instancia anterior.
Teniendo en cuenta que la demanda prospera solamente de manera parcial, y que por el presente voto propicio elevar el monto de la condena contra BBVA Banco Francés S.A., entiendo ajustado a derecho que las costas corran en el 60% a cargo de dicha entidad, y en el 40% a cargo del actor (arts. 71 y 279 del Código Procesal).
Propiciaré al acuerdo, pues, que se admita la apelación con tal alcance, manteniéndose desde luego lo decidido en materia de costas en el considerando 8, apartado (i) de fs. 609.

12°) En cuanto a las costas de alzada, cabe resolver lo siguiente:

(a) El banco demandado cargará con las costas que originó su propio recurso (fs. 642/643), ya que ninguno de sus agravios prosperó, resultando totalmente vencido (art. 68 del Código Procesal).

(b) El actor, en cambio, cargará con las costas correspondientes a la presentación de Banelco S.A., habida cuenta su vencimiento respecto de esta última empresa (fs. 638/640)

(c) Siguiendo el criterio adoptado en el considerando anterior, las expensas se imponen en el 40% a él y en el 60% al banco demandado, por restantes tareas cumplidas ante esta alzada.

13°) Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo modificar el fallo apelado, elevando la condena a la suma de $ 5.460, y disponiendo que las costas de ambas instancias corran en la proporción indicada en el considerando 11°.
Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Dieuzeide adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara Acuerdan:
a) Modificar el fallo apelado, elevando la condena a la suma de $ 5.460, y disponiendo que las costas de ambas instancias corran en la proporción indicada en el considerando 11°.

(b) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto se hayan regulado los de la anterior instancia.
Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Pablo D. Heredia - Juan José Dieuzeide - Gerardo G. Vassallo
Gastón M. Polo Olivera - Secretario de Cámara