"Barni Mauricio Oscar c/ Banco Rio de la Plata S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios por enriquecimiento"

RESPONSABILIDAD BANCARIA. CAJERO AUTOMATICO. Desperfecto provocado o aprovechado por un tercero. Extracción de dinero. Fraude. "Cuento del tío". CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA. Negligencia de los responsables del servicio. Insuficientes medidas de seguridad. Derechos del consumidor. Ley 24.240. Responsabilidad de entidad bancaria. Daño emergente. Rechazo de la demanda dirigida contra Banelco SA. Prescripción (Art. 50 Ley 24.240)

Expte. N° 43479 – "Barni Mauricio Oscar c/ Banco Rio de la Plata S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios por enriquecimiento" – CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE JUNIN (Buenos Aires) – 15/10/2009

"Si bien resulta cierto que la obligación de la entidad bancaria de guardar las grabaciones que registran los movimientos en los cajeros automáticos, caduca a los sesenta días (Comunicación 3390 del BCRA), también lo es que tal lapso debe ser extendido en el caso de determinarse su utilidad y el plazo de reserva deber correr desde que la "entidad" tome conocimiento del hecho que con tal video se puede corroborar." Ha de entenderse que las entidades bancarias al encontrarse en una posición ventajosa frente al usuario -que es la parte débil de la contratación- son las que ostentan la información y todas las aptitudes técnicas para aportar los elementos de prueba necesarios para dirimir un conflicto suscitado con un usuario determinado."

"La gran mayoría de supuestos judiciales (y de los que sin llegar a esa instancia se conocen informalmente) de "cuentos del tío" o instalación de "pescadores" en cajeros, ocurre en fines de semana o días inhábiles, sin que las entidades adopten medidas especiales para esas circunstancias. Vale insistir en que según esa Comunicación las disposiciones fijadas " revisten el carácter de mínimas quedando al exclusivo criterio y responsabilidad de las entidades financieras la adopción de otros recaudos que estimen necesarios, según surjan de los estudios de seguridad que efectúen, con el objeto de asegurar la protección de los valores atesorados en cada cajero automático y de los respectivos usuarios". En esas oportunidades se agrava - por no decir imposibilita- el cumplimiento de la obligación del cliente ante la retención de la tarjeta de "comunicar de inmediato" esa situación al banco con el que se opera y al banco administrador del cajero automático" o a la misma red del servicio."

"No considero que la infracción a la normativa contractual del titular de la cuenta al haber facilitado la tarjeta magnética con el password correspondiente a su hermana, pese a que su uso es intransferible, tenga incidencia interruptiva del nexo causal, ya que el obrar negligente de los responsables por el servicio es anterior e independiente al hecho en cuestión (arg. art. 513 in fine CCiv). En primer lugar, tal como ha expresado el Tribunal Supremo español en sentencia del 9 de mayo de 2007 (Anuario de Jurisprudencia María Del Carmen Figueroa Navarro/Abel Téllez Aguilera -Universidad de Alcal .Id. vLex: VLEX-KJNQ155; http://doctrina.microjuris.vlex.com/doctrina /Anuario-Derecho-Penal-Ciencias-Penales/2300- 1717- número_#LX,00.html), el sistema " implica que el titular del dinero, es decir el banco o la institución de crédito, quieren que el dinero sea entregado al que introduzca la tarjeta y señale el número clave secreto, cualquiera sea su identidad, pero también cualquiera sea su legitimación para hacerlo". En segundo lugar que no haya sido personalmente el cliente el que haya intentado realizar la operación sino un familiar por él encomendado, circunstancia relativamente frecuente en el caso de no expedirse tarjetas adicionales, no desvirtúa la idoneidad causal del desperfecto provocado o aprovechado por un tercero, no contándose con elementos probatorios que revelen una utilización del servicio diferente por parte de la hermana al de un usuario corriente."

"Creemos procedente en el caso, accionar o reclamar contra ambas personas - el banco y la entidad que directamente debe prestar el servicio contratado- ya que de uno u otro modo surge entre ellas y el cliente una nítida relación contractual susceptible de generar responsabilidad". Ahora bien, ello no conduce a la aplicación del plazo decenal ordinario de prescripción establecido por el art. 846 del Cód. de Comercio como sostuvo en su contestación de fs.117 el apoderado del actor. Ello contradice su acertado postulado de tratarse de una relación de consumo regida por la ley 24.240, que contempla en su art. 50 el plazo específico trienal de prescripción."

JUNIN, a los 15 días del mes de Octubre del año dos mil nueve, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores PATRICIO GUSTAVO ROSAS, JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, en causa N° 43479 caratulada: "BARNI MAURICIO OSCAR C/ BANCO RIO DE LA PLATA S.A. Y OTRO S/ Daños y Perjuicios por enriquecimiento", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola, Castro Durán y Rosas.//-

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:
1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:

En la sentencia dictada a fs. 391/403vta. se rechazó la demanda que por daños y perjuicios entabló el Sr. Mauricio Oscar Barni contra el Banco Río de la Plata SA y Banelco SA,. Impone las costas al actor y regula honorarios profesionales.-

Para así resolver entendió el sentenciante que el detrimento experimentado por el actor no fue ocasionado por incumplimientos contractuales de los accionados -vinculados entre sí por contratos conexos- cuyos efectos negociales se proyectan hacia el usuario, sino que por el contrario el daño ha provenido de la propia negligencia del actor, que violando los términos de la relación negocial reveló su código a su hermana y esta a una tercera persona que indudablemente ha sido quien extrajo el dinero, ya que a los pocos minutos de haber introducido la tarjeta presuntamente retenida, se aleja la hermana del lugar, quedando la persona en el cajero apareciendo evidencia de las sustracciones a los pocos minutos, lo que es prueba de que la tarjeta no () fue retenida. En razón de ello y aunque hubo establecido previamente que la relación que vincula a las partes es de tipo contractual considera abstracto el tratamiento de la excepción de prescripción opuesta por Banelco SA.-

Apeló el apoderado del actor Dr. Piedecasas a fs. 404, expresando sus agravios a fs. 475/492. En su extensa crítica, acompañada de una profusa copia de fallos seleccionados referidos a responsabilidad en materia bancaria, se pone especial énfasis en la normativa de defensa de los derechos del consumidor que, al no ser considerada en el fallo, sostiene inválida su base jurídica de fundamentación. Recorre así los deberes de información y de seguridad en el manejo de cajeros automáticos, el régimen probatorio y de eximentes consiguientes al factor objetivo de atribución que establece y el principio valorativo y de prueba que consagra en favor del usuario/consumidor, para solicitar se revoque el pronunciamiento.-

En las contestaciones de los apoderados de Banelco SA, Dres. Melián y López Spadaro que corre a fs. 499/503 y de la apoderada del Banco Río de la Plata SA Dra. Repetti de fs. 504/5, se resiste la impugnación con sustento en las razones dadas por el A-quo, haciéndose hincapié en la pericia informática y en la liberación por el hecho de la víctima, en el sentido de causa extraña, que también estatuye el art. 40 de la ley 24.240, en este sentido se insiste en el préstamo de la tarjeta a la hermana del actor y la revelación de la clave a un tercero. Los primeros argumentan asimismo sobre el carácter ajeno de la actividad que presta Banelco en relación a fallas mecánicas o hechos fraudulentos de terceros.-

Firme el llamado de autos para sentencia de fs. 506 las actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC)). Por el vasto desarrollo de las razones fáctico-jurídicas tanto de ataque como de defensa del pronunciamiento y para no provocar una innecesaria fatiga con su pormenorizado detalle, paso a dar directo tratamiento y respuesta a las cuestiones planteadas, ocupándome de las aspectos que estimo esenciales para la solución del asunto (CSN noviembre 8-1981, "Dos Arroyos SCA c/ Ferrari de Noailles", en "Actualización de Jurisp.", n. 1440, La Ley, 1981-D, pág. 781).-

El fenómeno actual de descodificación, no modifica el hecho de que el Código Civil en tanto núcleo o corazón del sistema - o polisistema- aporta los cimientos sobre los cuales deben edificarse las legislaciones especiales, ligadas a los principios, valores y reglas de aquel. La evolución de la responsabilidad civil, como ha señalado Alpa, ha tenido lugar más por nuevas lecturas y técnicas doctrinales de interpretación que por aquellas últimas. En razón de ello " preconizar que a la luz de una interpretación ceñida de los preceptos de la Ley de Defensa del Consumidor, la única eximente válidamente esgrimible por el proveedor -en el estadio del nexo causal- es el caso fortuito o la fuerza mayor, descartándose la posibilidad de invocar el hecho o culpa del tercero o de la víctima, en la medida en que no reúnan, a su vez, los caracteres del caso fortuito, carece de asidero jurídico" (Prevot, Juan Manuel "El Código Civil y su función en la era del consumo" LA LEY 2008-D, 421). Ello sin perjuicio que en el caso específico de los daños sufridos por consumidores, la culpa de la víctima no puede apreciarse sobre la base de cotejar su conducta con la que habría tenido un comerciante diligente, sino que por el contrario para la construcción del standard ideal den comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran (v. Picasso Sebastian "La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema" La Ley 2008-C- 568 y ss). Corresponder así analizar a la par de si ha mediado algún tipo de incumplimiento obligacional por parte del prestador del servicio de cajero automático imputable por factor subjetivo u objetivo de atribución, si de parte del usuario, el que no haya realizado personalmente la operación el titular sino su hermana, el que haya tenido acceso al conocimiento de la clave de identificación personal (PIN) una tercera persona e incluso el tiempo de la denuncia han configurado conductas culposas que tuvieron alguna relevancia causal en la producción del daño alegado. Antes de emprender ese cometido, he de señalar que aún aplicando el régimen ordinario del Código Civil (como hizo el juez de grado) en materia de responsabilidad contractual -que es la que sin duda rige el sublite- y no el dispuesto por la ley 24.240 como acertadamente pregona el apelante, en mi opinión la solución en lo principal no debía variar. Es que aunque no se contara con una norma especifica que consagre el factor objetivo de atribución como el de esa ley, la obligación de resarcir que se imputa al accionar, situación y condición de la parte demandada por su profesionalidad (arts. 902 y 512 CCivil) y en relación a las cosas que utiliza para su cumplimiento, tiene su razón de ser en una obligación de seguridad de resultado. Si a ello adunamos la teoría de la carga dinámica de la prueba, en lo referido al onus probandi, se arriba a un similar parámetro valorativo.-

Vale la pena recordar que la noción de seguridad en el intercambio, que encuentra fundamento en el principio general de buena fe previsto en el art. 1198 CCivil, ha adquirido en las relaciones de consumo jerarquía constitucional desde el año 1994 con el art. 42. Motivo por el cual los servicios de cualquier naturaleza deben garantizarla a los usuarios, "tanto en la prestación en sí misma como en el ámbito donde ella se realiza o desarrolla. El deber de cuidado exigible a las instituciones bancarias, es aún mayor debiendo adoptar no sólo las medidas de seguridad mínimas obligatorias sino las adecuadas y necesarias, las que de acuerdo a las directivas del Banco Central surgirán de un estudio de seguridad que deben efectuar las propias entidades. La actividad financiera en sí misma constituye foco de atención para la delincuencia, circunstancia ésta que es de público dominio y que un profesional de la actividad no puede ignorar (art. 902 Cód. Civ.). Debiendo por tal razón adoptarse los máximos dispositivos técnicos y humano de seguridad tendientes a la prevención de situaciones de riesgo tanto para los valores que se manejan como para las personas" (Lovece Graciela Isabel "Las relaciones de consumo. La seguridad como nuevo principio general del derecho" 16/5/2007 Microjuris MJ-DOC-3144-AR | MJD3144).-

"...calificada la relación como contractual, la responsabilidad del banco es, desde el punto de vista del cliente, la que deriva de la existencia de una obligación "de resultado" en cuanto al correcto funcionamiento del sistema de cajero automático, evitando operaciones fallidas y permitiendo la permanente extracción de fondos o depósitos, la acreditación de pagos y transferencias sin error, la correcta consulta de saldos, etc (conf. Goldsztein Marote M. y Barbier E Responsabilidad del prestador del servicio de cajero automático" JA 1990-III p. 748) y, a la vez, "de seguridad" en cuanto debe brindarse al cliente una prestación funcional preparada para brindar el servicio de cajeros de la manera más confiable posible frente a maniobras fraudulentas de terceros (conf. Trigo Represas, F. y López Meza, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2005, t. IV, p. 432;; Dubini, A., Notas sobre la actualidad de la jurisprudencia en materia de responsabilidad bancaria, en la obra "Cuenta corriente y responsabilidades bancarias" -dirig. Favier Dubois (h)-, Buenos Aires, 2006, p. 301 y ss., espec. ps. 309/311 y fallo allí transcripto)." (del voto del Dr. Heredia CNCom Sala D 11/8/2009 " Zappettini Raúl Martin c/ Banelco SA s/ Ordinario [Fallo en extenso: elDial - AA576F] " http:www.infobaeprofesional.com/notas/87565) Aclarado ello es de puntualizar que según la denuncia del actor que da lugar a la Investigación Penal Preparatoria n° 21836 que corre acollarada, su hermana "una vez que ordenó la operación de extracción de dinero, éste no salía. En esos momentos se presenta una mujer joven y le ofrece ayuda a la hermana del dicente y ésta acepta. Es en esas circunstancias en que esta persona toma conocimiento del número de seguridad de la tarjeta" (el resaltado me pertenece). Tal declaración, que versa sobre un hecho no personal ni presencial, resulta a mi parecer insuficiente para tener por acreditado con la certeza necesaria una conducta negligente en infracción a las reglas previstas por la Comunicación A 2530 17/4/97 del BCRA y sus modificatorias de Recomendaciones a los usuarios de cajeros automáticos (arts. 375 y 384 CPCC).-

En efecto, no se recabó la declaración testimonial de la referida hermana (Carina Barni con el mismo domicilio que el actor según la mencionada denuncia de fs. 1 IPP y acompañada con la demanda - fs. 9-) para esclarecer las circunstancias - el cómo- accedió esa tercera persona al conocimiento de la clave y desvanecer la posibilidad de que se trate de una lógica deducción a partir del ingreso anterior del número para efectuar la operación y las posteriores extracciones.-

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (sec. 5.A) de 12 de diciembre de 2002. Ponente Sr. Sanz Talayero (http://www.consumo-inc. es/Publicac/EC/2003/EC65/Ec65_13.pdf) ante el recurso del Banco Santander Central Hispano S.A. se estableció que el conocimiento del número secreto por un tercero supera las posibilidades de coacción o engaño:" No cabe excluir la posibilidad de otras hipótesis, igualmente lógicas y verosímiles, que expliquen el conocimiento del número secreto por terceras personas no autorizadas, sin mediar coacción o una conducta negligente o incumplidora de sus obligaciones negociales por parte del usuario de la tarjeta, dado que la mera utilización ordinaria de la misma, entraña un riesgo evidente de que tal información sea subrepticiamente captada. La Condición General 9.a supone una restricción de tal calibre que prácticamente traslada el riesgo del uso indebido de la Tarjeta al Titular de la misma aunque haya empleado el máxima celo y diligencia en su cuidado y custodia, salvo el caso de que mediase violencia física o mora. Y ello no es aceptable en una relación jurídica como la que nos ocupa en la que los grandes beneficiarios de la utilización de las Tarjetas de débito o crédito como medio pago son las entidades bancarias, que en justa y lógica contrapartida deben soportar los riesgos inherentes a su utilización en el tráfico mercantil, lo que ha de conllevar la liberación de responsabilidad de los usuarios de las Tarjetas por las consecuencias que produzcan los delitos cometidos a través de ellas, salvo que se demuestre la participación del titular en tales delitos o que obró con grave negligencia en el cuidado y custodia de la tarjeta y del número secreto de identificación personal." Sin dejar de recordar el interesante artículo del experto en comercio electrónico para el gobierno de Luxemburgo, James A. Graham-Alcantara "¿Hacia una obligación de resultado en materia de seguridad de redes?" Id. VLEX-WA185, en cuyo capítulo " La responsabilidad por causa de cryptografía insuficiente", en el cual se encarga de demostrar que no es imposible per se de adivinar un código PIN basándose en los sistemas de probabilidad, lo que "se traduce a nivel legal por una inversión de la carga de la prueba. Si hasta hoy, el titulario tuvo que probar que no fue él - probatio diabólica -, ahora, es la banca quien tiene que probar que su sistema es inviolable" (fragilidad en el sistema, agrego ha determinado que desde la fecha del hecho en debate se ha añadido como otro recaudo identificador de acceso por algunos bancos ya sea la digitalización de otra clave alfabética o la selección en pantalla de cifras aleatorias del Documento personal; en tanto en el ámbito comunitario europeo se avanza en la incorporación de sistemas de autenticación de datos basados en la biometría -ver Marilina Rico Carrillo Revista de Contratación electrónica Num. 3 marzo 2000 Id. VLEX-KI223 y La contratación bancaria 2007 Adolfo Sequeira Martín/Enrique Gadea Soler/Fernando Sacristán Bergía en trabajo "Las tarjetas bancarias. Los contratos de tarjeta de débito y de crédito- apartado El cajero automático" Id. VLEX-RXCI117-) y el voto del Dr. Vasallo in re "Bieniauskas, Carlos c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires" del 15/05/2008 (CNCom Sala D LA LEY 2008-D, 422) en el cual luego de señalar que "Es posible que en nuestro país exista cierta ignorancia o, cuanto menos, una insuficiente conciencia masiva sobre la trascendencia que, en nuestra adolescente sociedad digital, tiene tanto la firma electrónica como la digital. Se trata, a mi juicio, de un cambio cultural que como tal, requiera de un tiempo mayor en tanto exige adoptar o cuanto luego consolidar, conductas que hasta el inicio de esta "era digital" eran inimaginables ..... Se trata de un hecho de la realidad que debe servir al Juez para analizar de forma más certera la conducta de las partes en litigio. Pero también esta verdad sociológica debe ser atendida por el empresario que ofrece un servicio ejecutable por medios informáticos, a fin de evaluar las medidas de seguridad que debe implementar frente a los concretos riesgos, tanto técnicos cuanto culturales, que la comunicación remota pudiera generar", responsabilizó al Banco pese a tener por comprobada la divulgación de la clave, ya que" ...al ofrecer a sus clientes un nuevo modo de relacionarse comercialmente con él, debe procurar como mínimo, brindarle igual seguridad que si tal operatoria se realizara personalmente", entiendo se verifica en este proceso otro hecho de singular importancia para la suerte, adelanto, favorable del recurso.-

Estoy refiriéndome a la falta de filmaciones del cajero, lo que se vincula tanto a la omisión de una prueba eficaz de descargo como a un incumplimiento obligacional del prestador en cuanto a la seguridad del servicio: según contestación del oficio de fs. 12/13 IPP fechada el 14/11/2001 "atento a un error involuntario del policía adicional que cumple funciones dentro del Bunker de la filial, que dejó la imagen fija en una cámara interna de grabación, no fueron grabadas las operaciones efectuadas en dicho cajero durante los días 15 y 16 de septiembre de 2001" Giselle Correa en Derecho bancario/4 Nova Tesis " Tarjetas de débito y de crédito" p. 95 expone: " Usuario y Banco están en una situación muy diferente respecto de la prueba, puesto que el proveedor tiene - o debe tener, y si o lo hizo es su responsabilidad- el registro fílmico de las operaciones que se efectúan. Imaginemos el supuesto de hurto de la tarjeta de débito, y posterior uso por quien no es su verdadero titular. A través de la secuencia fotográfica se puede advertir si la figura de la persona que realiza la extracción coincide o no con la del titular, en la fecha, hora y lugar en el cajero donde ocurrió el hecho. El mismo razonamiento puede utilizarse para el caso de operaciones realizadas por el titular bajo coacción de un tercero. Recordemos que en todos los casos las operaciones deben ser filmadas las 24 horas, siendo la Comunicación A 2985 BCRA (14/9/1999) la que establece que los sistemas de video cámaras de seguridad deben instalarse en todos los cajeros automáticos del país" Celia Weingarten ("Responsabilidad de las empresas de seguridad" Ed. Rubinzal-Culzoni p. 106/7) como medidas de seguridad en cajeros automáticos indica que deben "poseer un sistema de circuito cerrado de televisión y grabación de imágenes que permita identificar fehacientemente a quienes se aproximen y opere la máquina- imágenes en movimiento o detenidas- Debe preveerse el registro de no menos de tres imágenes cada vez que se realice una operación. La grabación se efectuar en forma permanente y deber mantenerse "por no menos de sesenta días corridos" y Conexión de alarmas a distancia con la dependencia de seguridad o policial correspondiente. Actualmente una gran cantidad de cajeros automáticos no cumplen con la seguridad dispuesta, exponiendo a riesgos al usuario, a la vez que complica la investigación de los hechos delictivos y dificulta los procesos judiciales al no disponer de los elementos probatorios necesarios", señalando en nota que la Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios (Ausbanc) relevando el servicio en la ciudad de Bs. As. comprobó que el 42,29% no cumplían las medidas mínimas de seguridad establecidas por la Comunicación A 2985 BCRA. Así fue recogido por nota en diario La Nación del martes 16 de enero de 2001 "No es seguro el 40% de los cajeros" Según Ausbanc, las deficiencias más comunes tienen que ver con la ausencia de cámaras filmadoras, La normativa del BCRA hace foco, especialmente, en la necesidad de contar con cámaras filmadoras que funcionen sin interrupción durante las 24 horas. Se considera que este requerimiento no se respeta cuando los bancos carecen de dispositivos para registrar las imágenes o cuando las cámaras están ubicadas en posiciones que pueden permitir la obstrucción deliberada de la filmación. La Comunicación "A" 2985 BCRA - 14/9/99 - Ref.: Circular RUNOR 1 - 358. Capítulo XXI. Medidas Mínimas de Seguridad en Entidades Financieras, dispone que todos los cajeros " Deben contar con un dispositivo que permita registrar imágenes de acuerdo a lo descripto en el punto 2.10.1. inciso e." Este establece:" Cajeros automáticos en la sede de la entidad con funcionamiento las 24 horas (punto 5.1.3.2.) y en los ubicados dentro del salón con funcionamiento sujeto al horario de atención al público (punto 5.1.3.1.), para identificar fehacientemente a quienes se aproximen y operen la máquina; para ello, deberán arbitrarse los medios para que exista una adecuada relación entre la lente y la distancia focal al objetivo a fin de obtener detalles suficientes, conforme a lo requerido. La cámara debe disimularse o ubicarse de forma tal que sea difícil el acceso por parte de terceros. Puede instalarse un dispositivo que encienda la cámara y grabe imágenes en movimiento o detenidas (fotografías), ante cualquier operación, con indicación permanente de fecha y hora. Debe preverse el registro de no menos de tres imágenes cada vez que se realice una operación. La grabación se efectuar en forma permanente, según horario de funcionamiento, y su soporte de imágenes debe situarse en un lugar remoto, fuera del cajero automático." ".... Esa filmación podría haber acreditado, por hipótesis, que no hubo ninguna utilización por parte de terceros de mecanismos aptos para retenerle al actor su tarjeta dentro del cajero automático, con posterior apropiación indebida de ella." (del voto del Dr. Heredia en el fallo Zappettini citado) En razón de ello la CApel Civ. Com. y de Garantías en lo penal de Zárate- Campana el 9 de octubre de 2008 en la causa "Molle Bavio, Gustavo Alberto y otra c. La Banca Nazionale del Lavoro y otro" en La Ley Online, a través del voto del Dr. Balmaceda revocó la sentencia de primera instancia e hizo lugar a la condena a reintegrar la suma extraída de la cuenta de un cliente con una tarjeta que fue retenida por un cajero automático, pues, la entidad incurrió en una conducta omisiva disvaliosa conforme a lo dispuesto por los arts. 4 y 37 de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), por cuanto desde la fecha en que tomó conocimiento de la retención del plástico referido, debió resguardar las filmaciones y arbitrar las medidas que hubieran permitido apoyar las aducidas extracciones dinerarias o en su defecto, desvirtuar las afirmaciones de los actores y hasta facilitar la detección de un posible hecho delictivo.-

Allí se dijo: "Para resolver el presente recurso, ha de tenerse en cuenta que la ley de defensa del consumidor 24.240, constituye un sistema específico de protección jurídica que actúa ante situaciones de desequilibrio entre las partes en conflicto; amparando así a quienes ocupan los planos inferiores de la relación. Sus normas vienen a extender las pautas de buena fe que deben regir las relaciones contractuales (art. 1198 C.C.) y de abuso de derecho (art. 1071 C.C.), así en apoyo de esta postura la SCBA en Acuerdo 79187/2003 ha expresado que "Las pautas de la buena fe que contiene el art. 1198 del Código Civil se agudizan cuando el negocio cae bajo la protección de las normas de defensa del consumidor.-

Por ello, si bien en el proceso sumarísimo que regula la aplicación de esta ley se mantiene el principio de la carga de la prueba; la carga dinámica de la misma resulta apropiada, llevando al plano de la obligación al empresario quien debe cooperar en la tarea de dar claridad a los hechos ya que esta en mejores condiciones de probar circunstancias que están dentro del dominio de sus actividades. Este principio es contemplado por el artículo 53 de la ley 24.240 (sustituido por el art. 26 de la ley 26.361), cuando expresa Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio".-

Entiendo que esta dinámica se apoya en la obligación del proveedor de servicios, de brindar la prueba que conforman los elementos que se encuentran en su poder; obligación que se encuadra dentro del espíritu de la de la protección de los derechos del consumidor y permiten al sentenciante, contar con un mejor panorama probatorio para la decisión que debe tomar.-

Esta exigencia equilibra las posibilidades de las partes de llegar a una decisión judicial en igualdad de condiciones cumpliéndose así con la finalidad consagrada por la ley.-
Partiendo de tales supuestos legales, y observando las pruebas ofrecidas por la actora; entre las que figura la solicitud de las filmaciones mencionadas (fs. 25 Vta.) y que la demandada ha manifestado la imposibilidad de adjuntar las mismas por haber sido borradas (fs. 36 y 116) ya que se habría excedido el plazo de sesenta días de reserva, acordado por la Comunicación 3390 del BCRA. En estas condiciones cabe analizar si el proceder de la accionada ha sido el correcto.-

En principio debo expresar, que si bien resulta cierto que la obligación de la entidad bancaria de guardar las grabaciones que registran los movimientos en los cajeros automáticos, caduca a los sesenta días, también lo es que tal lapso debe ser extendido en el caso de determinarse su utilidad y el plazo de reserva deber correr desde que la "entidad" tome conocimiento del hecho que con tal video se puede corroborar." Ha de entenderse que las entidades bancarias al encontrarse en una posición ventajosa frente al usuario -que es la parte débil de la contratación- son las que ostentan la información y todas las aptitudes técnicas para aportar los elementos de prueba necesarios para dirimir un conflicto suscitado con un usuario determinado. Por ello, en base a la teoría de la carga dinámica de la prueba, en España es criterio cada vez más extendido el que amplía la responsabilidad del banco en materia de prueba, de suerte que a él le incumbe acreditar la culpa, dolo o mala fe del clienta, nada de lo cual puede ser presumido, habiéndose resuelto que "la responsabilidad objetiva por fallos del sistema (en sentido integral no solo informático, agrego) debe ser asumida por quien lo implanta y no por quien lo utiliza" (v. Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2005 pp 150 y ss), incluso cuando la operación se de a través de mecanismos electrónicos que no están bajo el control directo y exclusivo del emisor, es decir cuando el cajero sea de otro banco, pero asociado al sistema (conf. Nieto Carol U. Contratos bancarios y parabancarios, Editorial Lex Nova Valladolid, 1998, ps. 883/884; Sequeira A., Gadea E. y Sacristan F. La Contratación bancaria Dykinson Madrid 2007 p. 472/473). Tales conclusiones son perfectamente aplicables en nuestro derecho (conf. Vázquez Ferreyra R. Cajeros automáticos y defensa del consumidor JA 1997-I-791). Tampoco se ha intentado demostrar por parte de los emplazados el cumplimiento de la exigencia prevista por el punto 5.1.1.6. de la Comunicación "A" 2985 BCRA: Los cajeros automáticos deben estar conectados al sistema de alarma a distancia con la dependencia de seguridad o policial correspondiente, ya sea éste de uso exclusivo, propio de la entidad o del sitio donde se encuentren instalados. En aquellos sitios que cuenten con una central de seguridad comunicada con el organismo de seguridad o policial, se aceptará que el cajero esté conectado a dicha central. De existir vigilancia permanente, sólo se requerir una alarma local.-

No es ocioso aquí detenerme en recalcar que la gran mayoría de supuestos judiciales (y de los que sin llegar a esa instancia se conocen informalmente) de "cuentos del tío" o instalación de "pescadores" en cajeros, ocurre en fines de semana o días inhábiles, sin que las entidades adopten medidas especiales para esas circunstancias. Vale insistir en que según esa Comunicación las disposiciones fijadas " revisten el carácter de mínimas quedando al exclusivo criterio y responsabilidad de las entidades financieras la adopción de otros recaudos que estimen necesarios, según surjan de los estudios de seguridad que efectúen, con el objeto de asegurar la protección de los valores atesorados en cada cajero automático y de los respectivos usuarios". En esas oportunidades se agrava - por no decir imposibilita- el cumplimiento de la obligación del cliente ante la retención de la tarjeta de "comunicar de inmediato" esa situación al banco con el que se opera y al banco administrador del cajero automático" o a la misma red del servicio. Bien han dicho Hernán M. Jabif y Augusto O. Pastore ("Relación de consumo: los cajeros automáticos" en Doctrina Judicial La Ley 2007-2 p. 1042): "Siguiendo a Ghersi coincidimos que el usuario tiene derecho a la seguridad en la operatoria. este derecho a la seguridad puede contener varios aspectos. Uno de esos aspectos se vincula con la seguridad que debe brindar el sistema en caso de inconveniente, dándole al consumidor una respuesta rápida y eficaz. Surge entonces que en caso de errores por parte del cajero, el consumidor cuente fácilmente con medios a su alcance. Debemos detenernos en este punto en un aspecto que nos parece importante y que debería ser exigido por los consumidores a las empresas prestatarias de los servicios y contar con una regulación específica. Observamos, por lo menos en los distintos cajeros a los que pudimos tener acceso que ninguno (ya sea de la empresa Banelco o Red Link, o de las mismas entidades financieras intervinientes) que cuenten con atención las 24 hs los 365 días del año, en caso de siniestro (...) Aún más, ninguno de los cajeros automáticos cuenta con aparato telefónico a disposición que permita comunicarse inmediatamente con los responsables a fin de dar solución." Cierto es que generalmente se cuenta con un número de teléfono indicado en la tarjeta o en el mismo cajero, sin embargo la primera ha quedado precisamente retenida y la pantalla al momento del problema ya no lo indica. Ello en parte se soluciona si a la par de colocar avisos que detallan las recomendaciones de seguridad obra algún cartel que indique el número del centro de atención telefónica. Pero de ello no hay constancia. De cualquier forma deber el usuario, dirigirse a otro lugar para efectuar la denuncia que, necesariamente, en esos días ser en forma telefónica. Con la pericia de fs. 367 -punto 3- y oficio de Banelco de fs. 270 (confirmando los términos de la denuncia penal) se ha comprobado que la denuncia a Banelco fue registrada el día 15/9/2001 a las 14.14 con el código de denuncia 110846. La cuestión de si se ha obrado sin demoras, sin dilaciones, pierde importancia en el caso para determinar si las extracciones por las que se acciona pueden o no considerarse un daño en relación causal adecuada, en tanto conforme se dice en sentencia en base al informe de fs.14 IPP y el mencionado oficio de Banelco, las mencionadas cuatro operaciones se efectuaron en un período de 10 minutos (entre las 11.39 y 11.48 del mismo día). Siendo ello así, la valoración del tiempo transcurrido (algo más de dos horas) hasta la comunicación y el posterior bloqueo de la tarjeta es irrelevante, debiendo ser computado exclusivamente aquel y cualquiera que haya intentado comunicarse a un centro de atención telefónica (encima con característica 011 perteneciente a la Capital Federal- ver denuncia- y no con una característica gratuita 0800 como apuntan Jabif-Pastore), previo munirse de la información necesaria para la validación de datos, máxime cuando no se cuenta con un teléfono a disposición, sabe que realizarlo en menos de 10 minutos es imposible.-

Contrariamente a los sostenido por el Sr. Juez de primera instancia no considero que la infracción a la normativa contractual del titular de la cuenta al haber facilitado la tarjeta magnética con el password correspondiente a su hermana, pese a que su uso es intransferible, tenga incidencia interruptiva del nexo causal, ya que el obrar negligente de los responsables por el servicio es anterior e independiente al hecho en cuestión (arg. art. 513 in fine CCiv). En primer lugar, tal como ha expresado el Tribunal Supremo español en sentencia del 9 de mayo de 2007 (Anuario de Jurisprudencia María Del Carmen Figueroa Navarro/Abel Téllez Aguilera -Universidad de Alcal .Id. vLex: VLEX-KJNQ155; http://doctrina.microjuris.vlex.com/doctrina /Anuario-Derecho-Penal-Ciencias-Penales/2300- 1717- número_#LX,00.html), el sistema " implica que el titular del dinero, es decir el banco o la institución de crédito, quieren que el dinero sea entregado al que introduzca la tarjeta y señale el número clave secreto, cualquiera sea su identidad, pero también cualquiera sea su legitimación para hacerlo". En segundo lugar que no haya sido personalmente el cliente el que haya intentado realizar la operación sino un familiar por él encomendado, circunstancia relativamente frecuente en el caso de no expedirse tarjetas adicionales, no desvirtúa la idoneidad causal del desperfecto provocado o aprovechado por un tercero, no contándose con elementos probatorios que revelen una utilización del servicio diferente por parte de la hermana al de un usuario corriente.-

En tal sentido, como vengo diciendo no sólo el banco o la titular de la red no acreditó negligencia en el momento de utilizar el cajero automático en la ocasión, sino que tampoco probó el adecuado funcionamiento del mismo, no resultando conducente al efecto la pericia de fs. 367/8, 377 y 379/380 en cuanto informa que no existe algún registro de anomalía en las operaciones o que no haya mediado ningún lapso de interrupción en los cajeros donde tuvo entrada la tarjeta cuando no se ha verificado físicamente el cajero en el que se denunció fue retenida la tarjeta, no resultando justificable que con los registros de secuencia de operaciones (ver fs. 14 IPP) e información disponible por el Banco no se lo haya podido individualizar (art. 474 CPCC). Ni menos aún se desplegó actividad probatoria sobre "lo que hubiera sido mejor, que una utilización fraudulenta como la denunciada por el actor, proveniente de un tercero le fue insuperable de acuerdo a la tecnología existente y con la adecuada previsión que le era exigible como entidad profesional (arg. arts. 513 y 902 del Código Civil)" (del voto del Dr. Heredia en el fallo citado, quien luego señala con sustento en la pericia en computación la vulnerabilidad del sistema por colocación de elemento extraño o pescador que permite operar por varios minutos sin que se haya llegado a bloquear). Tuvieron el Banco y la Red, desde la denuncia telefónica y la penal comunicada, oportunidad suficiente para arbitrar los medios a su alcance para demostrar el correcto funcionamiento de la máquina y la suficiencia de los resguardos de seguridad. Un párrafo aparte merece el argumento de la Dra. Repetti en cuanto resalta que "el Sr. Barni no tenía ningún tipo de seguro contratado contra éste tipo de sucesos" que no se encuentra incluido en las condiciones generales de contratación. Desde mi parecer ello conlleva la admisión de un riesgo estandarizado y paradójicamente siendo que la reingeniería en la prestación de los servicios bancarios, el nuevo modo de relacionarse con los clientes, ha sido impuesto en la práctica a éstos disuadiendo la concurrencia a las sucursales y restringiendo la atención por caja o ventanilla, el traslado o no asunción de aquel, cuando debiera estar comprendido en los beneficios y costos propios de la operatoria, de cuya seguridad es el responsable. Como ha dicho Eduardo Antonio Barbier (Contratación bancaria- Consumidores y Usuarios" Astrea n° 92 p. 487) se observa "una importante transferencia de responsabilidad al cliente, cuando en condiciones regulares el servicio de caja permanente ordinario y tradicional le acarrea al usuario sólo el cargo de unas pocas obligaciones...En cambio en este servicio de caja automatizado se ha ampliado significativamente el espectro de obligaciones a cargo del adherente" agregando que la aplicación estricta de muchas de las cláusulas impuestas "llevaría a la absurda conclusión de que el banco y, en su caso, la entidad emisora o prestadora, se obligan por una parte y por la otra se exoneran de cumplir aquello a lo que se han obligado" Paso ahora a ocuparme en virtud de la figura denominada adhesión- implícita- a la apelación, de aquellas otras defensas opuestas en primera instancia por quien llegó a esta Alzada con un resultado favorable y por eso no apeló (SCBA fallos citados en sumario JUBA B 23406). Concretamente de la responsabilidad, tipo y excepción de prescripción de Banelco SA. El desarrollo que efectúa el sentenciante de grado sobre el tópico del régimen de responsabilidad contractual que rige su vinculación para arribar a la conclusión, aún cuando la defensa quedara desplazada, de la inaplicabilidad del 4037 CCivil, es desde mi perspectiva correcto y suficiente.-
Para evitar reiteraciones innecesarias, me permito agregar lo expresado por: Ricardo Luis Lorenzetti ("Tratado de los Contratos Parte General Ed. Rubinzal-Culzoni en el Capítulo Contratos Conexos. De larga duración. Colectivos. p. 723/5): como excepción al principio relativo de los contratos "La tesis más avanzada en este sentido sostiene que quien integra un grupo de contratos no es un tercero y por ello puede tener una acción contractual.... En el aspecto externo, la red se vincula con los consumidores. Estos se relacionan con un integrante de la red, planteándose la cuestión de si le asisten acciones respecto de otros miembros. Surge aquí el obstáculo del efecto relativo de los contratos conforme al artículo 1195 del Código Civil que impide como regla general este tipo de acciones. Establecida la regla, corresponde ver las excepciones:....* Contrato a favor de terceros: en virtud del artículo 504 del Código Civil se han otorgado acciones directas al beneficiario de una estipulación ajena...*Estructura del vínculo obligatorio...Además de los esfuerzos teóricos, se han dictado leyes específicas que contemplan estos aspectos, como la ley 24.999 aplicable a las relaciones de consumo...."; Celia Weingarten ("Contratos conexados" en RDPyC 2007-2 p. 184): "La unidad económica es el fundamento de la conexidad, cuyos efectos principales se proyectan en dos planos: la propagación de las vicisitudes de un contrato conexo sobre otro(nulidad, anulabilidad, resolución o rescisión) y la extensión de la responsabilidad contractual a quienes participan de un grupo de contratos conexos a partir del reconocimiento de las acciones directas (vgr. ley 24.999)"; Ghersi-Borr s-Cavalli-Correa y ot. ("Responsabilidad de las entidades bancarias" Ed. Universidad 2003 p. 76): "Tanto la empresa emisora como la entidad organizadora y la red de cajeros que coloca su marca en la tarjeta de d‚bito son responsables solidariamente frente al usuario por los daños que le ocasiona su proceder, consistente en colocar en el mercado un sistema ineficaz. Dicho proceder viola la obligación tácita de indemnidad que resulta el factor de atribución de responsabilidad objetivo" y Goldstein Marote-Barbier ("Responsabilidad del prestador de servicio de cajero automático" JA 1990-III-748) quienes definen el servicio de cajero automático como un negocio jurídico "multilateral en tanto no hay identidad entre el Banco y la Empresa que organiza y atiende el sistema", informático y accesorio (a una cuenta corriente o caja de ahorros) que se concluye siempre bajo la forma de adhesión. "El prestador del servicio es un banco que actúa en forma concurrente con quien ostenta el control y administración del cajero automático" Este "además de vincularse contractual y técnicamente con el banco lo hace con el usuario a través de la representación que aquel ejerce al momento de concluir un negocio...Admitir la multilateralidad del contrato -cuando banco y empresa son personas jurídicas distintas-amplía los márgenes de responsabilidad, lo que no importa en absoluto la facultad de los predisponentes de ampararse en la culpa o dolo de la otra para eximirse de cumplir con el servicio y resarcir el daño ante el incumplimiento, lo que no obsta a la acción de regreso que puedan ejercer entre ellos, ni inhibe al usuario reclamar contra cualquiera de ellos en forma indistinta o aún conjunta. En conclusión, creemos procedente en el caso, accionar o reclamar contra ambas personas - el banco y la entidad que directamente debe prestar el servicio contratado- ya que de uno u otro modo surge entre ellas y el cliente una nítida relación contractual susceptible de generar responsabilidad". Ahora bien, ello no conduce a la aplicación del plazo decenal ordinario de prescripción establecido por el art. 846 del Cód. de Comercio como sostuvo en su contestación de fs.117 el apoderado del actor. Ello contradice su acertado postulado de tratarse de una relación de consumo regida por la ley 24.240, que contempla en su art. 50 el plazo específico trienal de prescripción.-

En función de ello, habiéndose promovido este proceso el 31 de marzo de 2005 (ver fs. 22vta), y dispuesto el archivo de la denuncia penal el 19/11/2001 (fs. 15 IPP) la acción ha sido extemporáneamente deducida, no propagándose pese a la solidaridad obligacional (art. 40 ley 24.240) el efecto suspensivo anual (art. 3986 segundo párrafo C. Civil aplicable según entiende este tribunal en materia comercial; ver mi voto en Expte. N° 43004 11/9/2008 LS 49 N° 300) de la intimación únicamente cursada por carta documento al Banco Río (fs. 8 y 11) por tratarse de un beneficio personal (art. 3981 C. Civil; Alterini-Ameal-López Cabana Derecho de Obligaciones n° 1318). Debe por ello prosperar la excepción de prescripción y rechazarse en consecuencia con costas la demanda contra ella entablada.-

De compartirse mi propuesta, corresponde hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios, consistente en el concepto de daño emergente reclamado - $1826- (fs. 192/3; arts. 519 y 520 C. Civil), únicamente contra el Banco Río de la Plata SA, adicionándose intereses a la tasa pasiva desde el momento del hecho y hasta que adquiera firmeza la presente sentencia, y a partir de entonces, a la tasa que percibe el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuentos comerciales a treinta días hasta el efectivo pago, conforme lo dispuesto por este Tribunal en Expte. 43507, sentencia del 13-10-2009, L.S. 50 N° de Orden: 229.-
ASI LO VOTO

Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Dr. Guardiola, dijo:
Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:

I-REVOCAR la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda de daños y perjuicios contractual entablada por Mauricio Oscar Barni contra el Banco Río de la Plata SA condenándolo al pago dentro del plazo de 10 días de la suma de pesos Un mil ochocientos veintiséis ($ 1.826) con más los intereses que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus depósitos a treinta días desde el 15 de septiembre de 2001 hasta que quede firme la presente sentencia, y a partir de entonces, a la tasa que percibe el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuentos comerciales a treinta días, hasta el efectivo pago; MANTENIENDO el rechazo de la demanda contra Banelco SA por la prescripción de la acción operada (art. 50 ley 24.240). Las costas de ambas instancias se fijan, siguiendo el criterio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC), por la acción que prospera a cargo de Banco Río de la Plata SA y por la rechazada al actor. Déjase sin efecto la regulación de honorarios profesionales practicada (art. 274 del CPCC) y difiérese la de Alzada para cuando se determinen según el nuevo resultado las de la instancia anterior (arts. 23,31 y 51 de la ley 8904).-
ASI LO VOTO.-

Los Señores Jueces Dres. Castro Durán y Rosas, aduciendo análogas razones dieron sus votos en igual sentido.- Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí:

Fdo.: Juan José Guardiola - Ricardo Manuel Castro Duran - Patricio Gustavo Rosas, Ante Mí, Dra. Maria V. Zuza (Secretaria).-

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-,

SE RESUELVE:
I-REVOCAR la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda de daños y perjuicios contractual entablada por Mauricio Oscar Barni contra el Banco Río de la Plata SA condenándolo al pago dentro del plazo de 10 días de la suma de pesos Un mil ochocientos veintiséis ($ 1.826) con más los intereses que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus depósitos a treinta días desde el 15 de septiembre de 2001 hasta que quede firme la presente sentencia, y a partir de entonces, a la tasa que percibe el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuentos comerciales a treinta días, hasta el efectivo pago;; MANTENIENDO el rechazo de la demanda contra Banelco SA por la prescripción de la acción operada (art. 50 ley 24.240). Las costas de ambas instancias se fijan, siguiendo el criterio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC), por la acción que prospera a cargo de Banco Río de la Plata SA y por la rechazada al actor. Déjase sin efecto la regulación de honorarios profesionales practicada (art. 274 del CPCC) y difiérese la de Alzada para cuando se determinen según el nuevo resultado las de la instancia anterior (arts. 23,31 y 51 de la ley 8904).-
Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse al Juzgado de origen.-
Fdo.: Juan José Guardiola - Ricardo Manuel Castro Duran - Patricio Gustavo Rosas, Ante Mí, Dra. Maria V. Zuza (Secretaria).//-