Fallo: "Oreste Eduardo Jorge c/YPF S.A. s/ despido" -

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S. 91216 CAUSA 9.522/2007 - "Oreste Eduardo Jorge c/YPF S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA III - 31/07/2009 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 31.7.2009, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oí­r las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así­ la siguiente exposición de fundamentos y votación: La doctora Porta dijo: El actor, su representación letrada por derecho propio y la demandada apelan el fallo de grado (fs. 605/614, 619/626 y 627)).//-La demandada se queja porque considera que el sentenciante, sobre la base de una errónea apreciación de los hechos y de las pruebas producidas en autos, concluyó que los rubros complemento por condiciones adversas, prima peligrosidad paí­s, diferencia de costo de vida, vivienda y gastos comunes de ésta, así­ como, utilización de vehí­culo otorgado al actor, revistieron carácter remuneratorio. Cuestiona también la declaración de inconstitucionalidad del tope previsto por el art. 245 de la LCT. El actor, por su parte, ataca la decisión del juzgador que rechazó la remuneración mensual de $120.000 denunciada en el inicio.-En mi criterio, estos aspectos de los recursos no cumplen acabadamente con los recaudos previstos por el art. 116 de la ley 18345, sin embargo, en aras de salvaguardar el derecho de defensa de los litigantes, propondré la apertura de la instancia.-Cabe puntualizar que el salario es ante todo la contraprestación del trabajo subordinado. Esta Sala ha sostenido de modo reiterado que toda prestación del empleador tiene -en principio- carácter salarial si constituye una ventaja patrimonial para el trabajador, que éste obtiene como contraprestación de los servicios desempeñados para aquél. Por ello, toda prestación -en dinero o en especie- que el empresario otorga al trabajador en concepto de ganancia, sin que se le exija acreditación de gastos y que se percibe como consecuencia del contrato laboral, consiste en una prestación remuneratoria (arts. 103, 105, 106 y 115 de la L.C.T., en igual sentido, sentencia Nº 72.960 del 29.11.96, en autos "Lucero, Fidel y otros c/ EFA s/ diferencias de salarios", sentencia Nº 76.336 del 29.4.98, en autos "Vera, Domingo c/ FEMESA s/ diferencias de salarios", ambas del registro de esta Sala).-Por lo tanto, los conceptos complemento por condiciones adversas, prima peligrosidad paí­s y diferencia de costo de vida tienen naturaleza remuneratoria, pues se trata de sumas que la empleadora reconoció a favor del dependiente luego de valorar las circunstancias económico-sociales del paí­s donde fue destinado el actor para cumplir sus labores. En tal sentido, resulta relevante lo explicado por la testigo Muñoz Vera, propuesta por la accionada, quien afirmó que los conceptos antes señalados están realizados por un organismo internacional que tiene Repsol YPF donde se establecen beneficios que permitan al expatriado tener el mismo standard de vida que pudo tener con el salario que percibí­a de origen en el destino y le compensa algunas cosas;; que según la planilla el actor deberí­a haber percibido un total mensual de 8.320,17 pesos argentinos, que esta suma no () podí­a variar aunque la dicente no conociera de quién vení­a ni de dónde, porque este cálculo era realizado por origen, era el reflejo de lo que ganaba mensualmente (fs. 450/451).-El suministro del automóvil también tiene naturaleza salarial. Si bien podrí­a discutirse, en cierta forma, la inclusión del uso del automóvil en el concepto de remuneración, cuando éste se entrega al trabajador para que cumpla sus tareas lo cierto es que ello no ocurre en el caso, ya que se trató de un empleado jerárquico –gerente de comercialización- que por su posición social, derivada de su cultura e ingresos, tení­a el automóvil incorporado necesariamente a su estilo de vida y disponí­a de tal elemento sin ninguna limitación y en forma permanente. En tal contexto, la adjudicación del mismo por parte de la empleadora evitó el gasto que de todos modos el actor hubiera realizado y en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que puede y debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 LCT (en sentido análogo, sentencia Nº 77.393 del 23.9.98, en autos "Rivadeo, Carlos c/ Seguridad y Custodia SRL s/ despido", SD Nº 90802 del 31.3.2009 en autos "Notenson, Marcelo David c/ Ryder Argentina SA", ambas del registro de esta Sala, sentencia Nº 73.442 del 14.8.95, en autos "Cabrera, Antonio c/ Lloyds Bank s/ despido", del registro de la Sala IV, sentencia Nº González González, Genaro c/ Modulec S.A. s/ despido, del registro de la Sala X, sentencia Nº 13.818 del 16.8.05, en autos "Copolechio, Daniel Julio c/ Elvetium S.A. s/ despido, del registro de la Sala X).-Si el actor gozó del beneficio de usar un automóvil suministrado por la empresa, sin ningún control por parte de ésta no sólo los dí­as laborales, sino también los que no lo eran, tal beneficio debe encuadrarse como una remuneración en especie, integrativa del sueldo, que tiene proyección a los efectos salariales e indemnizatorios y también sobre el cálculo del pago de las vacaciones (en igual sentido, sentencia Nº 69.537 del 31.5.95, en autos "Van Gelderen, Federico c/ Lloyds Bank s/ despido", sentencia Nº 88171 del 10.10.2006 en autos "Pérez, Aní­bal Raúl c/ Disco SA", ambas del registro de esta Sala).-Los testimonios traí­dos por ambas partes concuerdan en que el actor tení­a asignado un vehí­culo otorgado por la empresa y lo cierto es que no existe ninguna constancia que acredite que dicho automotor sólo podí­a ser utilizado para el trabajo (fs. 271, 274, 277, 444, 450; arts. 386 y 456 del CPCC).-En consecuencia, concluyo que este rubro reviste carácter remunerativo.-En relación con la vivienda otorgada al actor y los gastos de ésta, es criterio de este Tribunal que el valor locativo de la vivienda que la empresa proporcionó gratuitamente al actor al destinarlo en este caso, por razones operativas, a trabajar a un paí­s extranjero junto a su familia debe ser considerada remuneración en especie en tanto, si bien no importa un beneficio directo para el trabajador (en el caso la empresa afirmó que pagaba directamente al locador las rentas pactadas), le genera una oportunidad de obtener ganancias al posibilitarle alquilar su vivienda o dejar de pagar el alquiler, según sea el caso (arts. 103 y 105 de la LCT). No resulta aplicable al caso lo prescripto en el decreto 333/93, ya que la vivienda otorgada al actor no pertenecí­a a la empresa ni se acreditó el supuesto de "grave dificultad en el acceso a la vivienda" que allí­ se contempla.-Además, conforme lo dispuesto en el punto 6.4 de la Norma Corporativa de Personal Expatriado al accionante se le entregaba una suma fija en concepto de ayuda para sufragar los gastos de consumo de vivienda, como ser la luz, el agua y el gas, sin necesidad de justificación, por lo que este ingreso podí­a ser utilizado en forma discrecional y sin control alguno por parte de la empleadora por lo que constituyó una ventaja patrimonial de carácter remunerativo.-La queja de la demandada referida a que el accionante sólo percibió todos estos conceptos durante 4 meses y por lo tanto no cumplen los requisitos dispuestos por el art. 245 de la LCT, no conmueve lo decidido por el juzgador, dado que aquella no controvierte con ningún fundamento la sólida conclusión del sentenciante relativa a que de la Norma de Expatriación (condiciones y requisitos fijados por la propia accionada) resulta que el plazo de residencia en el paí­s de destino se fijará por un perí­odo mí­nimo de 6 meses y máximo de 6 años, que dicho lapso puede ampliarse e incluso reducirse por necesidades del Grupo Repsol YPF (punto 2.3) y en el caso la empleadora no invocó ni probó que la repatriación obedeció a necesidades de la compañí­a y mucho menos que existió un acuerdo con el trabajador, por lo que la falta de cumplimiento del plazo mí­nimo pactado con el accionante no puede ser imputado ni desfavorecer la posición de éste.-Visto que tan sólidos fundamentos del sentenciante llegan firmes a esta alzada, propongo declarar la deserción de este aspecto del recurso de la accionada.-No habrá de ser mejor la suerte del actor en lo que respecta a su queja, ya que el salario mensual de $120.000 que denunció en el inicio no pudo ser acreditado en autos.-Aun cuando el testigo Hormaechea (fs. 444/449) declaró que el sueldo del actor era el que figuraba en la planilla de expatriación y reconoció el documento que luce en el anexo 5448 individualizado con el tí­tulo "ficha económica condiciones de expatriación" y el documento agregado a fs. 229/232 en el cual figuran los costos totales de la empresa referidos al actor, ello no favorece el reclamo del accionante, pues según surge de aquéllos se encuentran contemplados distintos rubros que el propio accionante afirma en su memorial de agravios que son excluidos por no ser remuneratorios, entre ellos, una gratificación anual, los viáticos y gastos de viaje, la prima vacacional y el seguro de gastos médicos mayores (fs. 620 vta./621).-El actor se queja porque el magistrado no reconoció carácter remuneratorio al rubro ayuda escolar a los fines de su incidencia en el salario base de cálculo de la indemnización por despido.-Esta queja no puede prosperar, pues según surge de la Norma para Expatriados el concepto en cuestión fue previsto como una ayuda para cubrir los gastos de escolaridad, exceptuándose los gastos correspondientes a libros, transporte, comida, uniformes, seguros y actividades extra académicas y el abono de dicha ayuda estaba supeditada a la justificación del gasto mediante factura o certificado de matriculación en el centro que impartiera la educación, incluso requiriéndose el detalle claro de los costes, separados por los diferentes conceptos que los componen (punto 9.1), todo lo cual demuestra en forma clara que no se trató de una ventaja patrimonial de la cual pudiera disponer el accionante.-En sí­ntesis, propongo confirmar lo decidido en estos aspectos.-Respecto del monto por el que prospera la indemnización por despido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir la causa "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA" (V. 967 XXXVIII, sentencia del 14.9.04), sostuvo que "...a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la LCT, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros). Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significarí­a consentir un instituto jurí­dico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional..."Este criterio concuerda, en general, con el que sostuviera esta Sala a partir del caso "Zurueta, Héctor Raúl c/ Sebastián Maronese e Hijos SA s/ diferencias de salarios", sentencia Nº 71.974 del 19.7.96, que luego fue mantenido por mayorí­a (sentencia Nº 77.719 del 30.10.98, en autos "Rossi, Patricia c/ San Timoteo SA s/ despido"). Por ello y de conformidad con la tesitura del Alto Tribunal, en el supuesto en examen el gravamen al trabajador es evidente, pues la indemnización que abonó la demandada al reclamante con sujeción al lí­mite establecido por el citado art. 245 es de $120.267 tomando como base el tope previsto por el CCT Nº 450/01 "E", que asciende a $5.229 (fs. 116) mientras que la mejor remuneración del actor fue de $42.190,74 y contaba con 23 años de antigí¼edad en el empleo.-En consecuencia, propicio confirmar la decisión de grado que se ajusta a la doctrina señalada.-La demandada también se queja porque el sentenciante la condenó a abonar el incremento previsto por el art. 2 de la ley 25323, sin tener en cuenta que al despedir al actor abonó las indemnizaciones derivadas del despido.-Esta queja tampoco tendrá andamiento, ya que la demandada no abonó lo que correspondí­a por el despido y dio motivo con ello al inicio del presente reclamo, por lo que teniendo en cuenta tal proceder y que el actor intimó conforme lo exige la norma citada (fs. 215 y 218), corresponde el progreso de dicha pretensión, pero sólo sobre las diferencias indemnizatorias existentes, tal como lo hizo el juzgador (en sentido análogo, SD Nro. 87803 del 31.5.2006 "Baldassarre, Pedro Salvador c/ Deheza SA", del registro de esta Sala).-Tampoco asiste razón al actor en lo que respecta al cálculo del agravamiento previsto por el art. 16 de la ley 25561, ya que al momento del despido (25.4.2005) regí­a el artí­culo 4 de la ley 25972, que prevé puntualmente el pago del incremento sobre el resarcimiento que correspondiese percibir al trabajador "…conforme lo establecido en el artí­culo 245 de la ley de contrato de trabajo…". No puedo soslayar que del texto de la ley 25972 resulta clara la voluntad del legislador de ir reduciendo el incremento previsto por el artí­culo 16 de la ley 25561 tanto en cuanto a su cuantí­a como a su permanencia en el tiempo. Lo primero se evidencia en que se disminuye el agravamiento pues del doble, vale decir cien por ciento, pasa a ser ochenta por ciento y el adicional se aplica sólo sobre la indemnización por despido (en sentido análogo, SD Nro. 89.489 del 25.2.2008 en autos "Máspero, Juan Eliseo c/ Antillana S.A.", del registro de esta Sala).-No habrá de ser mejor la suerte de la demandada en lo que respecta a la condena a entregar al actor los certificados previstos en el art. 80 de la LCT, ya que el documento entregado por la empleadora al dependiente no refleja los reales circunstancias de la vinculación habida entre los litigantes, pues el sueldo mensual del actor ascendió a $42.190,74 –según expusiera en este pronunciamiento, la demandada reconoció un salario básico mensual de $10.345 (ver recibo que obra en anexo 5448), pero en el certificado de trabajo figura una remuneración de $4.800. La defensa ensayada por la parte en cuanto a que esta última suma era el máximo imponible para los aportes no justifica que la consigne en el certificado como si hubiese sido la real remuneración del trabajador.-Por lo tanto, la obligación a la fecha no se encuentra cumplida y, en consecuencia, propicio mantener la condena a entregar el correcto certificado de trabajo al actor como también el progreso de la multa prevista por el art. 45 de la ley 25345.-En cambio, asiste razón al actor en lo que respecta al cálculo de las vacaciones, ya que la demandada reconoció a favor de su dependiente 85 dí­as de descanso anual (ver recibo de sueldo que obra en legajo Nº 5448, peritaje contable fs. 491 I), por lo que este concepto prospera por la suma de $143.447,70.-En sí­ntesis, el monto definitivo de condena se eleva a la suma total de $1.536.877,90 que deberá ser abonado por la demandada al actor en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo apelado, cuestiones que llegan firmes a esta alzada.-Ante el nuevo resultado del litigio que propicio y lo normado por el art. 279 del CPCC, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, razón por la cual deviene abstracto el tratamiento de los agravios sobre el punto.-Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por la demandada que resultó vencida en lo principal de la contienda (art. 68 de la normativa procesal señalada).-En atención al valor económico de la contienda, al resultado del pleito, a la calidad y extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes y a lo dispuesto en el art. 38 de la ley 18345, arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839, propongo regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el Sr. Perito Contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa.-En relación con la adición del IVA a los honorarios regulados, esta Sala ha decidido en la Sentencia Nro. 65.569 del 27 de septiembre de 1993 en autos "Quiroga, Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/ accidente-ley 9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Compañí­a General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación" (C.181 XXIV del 16 de junio de 1993) al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio –adicionárselo a los honorarios regulados- implicarí­a desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidirí­a directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto". Ante lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.-En definitiva y por lo que antecede, voto por;

I.- Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide; II.- Elevar el monto de condena a la suma total de $1.536.877,90 que deberá ser abonado por la demandada al actor en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo apelado; III.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior, IV.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida; V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el Sr. Perito Contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa; en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.- El doctor Guibourg dijo: Que adhiere por análogos fundamentos al voto que antecede.- Por ello, el Tribunal RESUELVE:

I.- Confirmar el fallo apelado en lo principal que decide;

II.- Elevar el monto de condena a la suma total de $1.536.877,90 (un millón quinientos treinta y seis mil ochocientos setenta y siete pesos, con noventa centavos) que deberá ser abonado por la demandada al actor en la forma, en el plazo y con más los intereses moratorios fijados en el fallo apelado; III.- Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior, IV.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida; V.- Regular los honorarios de los letrados de las partes actora y demandada, en conjunto y por sus trabajos en la instancia previa, y para el Sr. Perito Contador, en los respectivos porcentajes de 16%, 13% y 6% a calcular sobre el monto de condena con más la adición de intereses y para los profesionales que intervinieron ante esta alzada, en 25% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por sus trabajos ante la instancia previa;; en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios de los profesionales actuantes en autos el impuesto al valor agregado que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.-Regí­strese, notifí­quese y oportunamente, devuélvase.//- Fdo.: Ricardo Guibourg - Elsa Porta Ante mi: Leonardo G. Bloise, Secretario