Fallo: "Gallinar Cesar Luis c/Productos Farmaceuticos Fidex S.A. s/ despido"

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S.D. 16971 EXPTE. 10.553/ 08 - "Gallinar Cesar Luis c/Productos Farmaceuticos Fidex S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA X – 08/10/2009

Buenos Aires, 08/10/2009
El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:

1º)) La sentencia de primera instancia viene apelada por el actor a tenor del memorial obrante a fs. 376/387 –cuyos agravios fueron replicados por su contraria a fs. 392/399- como así también por el perito contador quien cuestiona los estipendios que le fueron regulados por estimarlos exiguos (fs. 389) y por la representación letrada de la demandada que critica la base de cálculo determinada en la sentencia para la determinación del porcentaje de honorarios que le fue regulado (fs. 400).//-

El recurso del demandante versa sobre los siguientes cuestionamientos: a) el rechazo de los "salarios por estabilidad" reclamados, b) la desestimación del incremento resarcitorio previsto por el art. 1º de la ley 25.323, c) la remuneración tomada como base de cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 de la L.C.T., d) el rechazo de la indemnización del art. 2º de la ley 25.323, e) la no admisión del resarcimiento previsto por el art. 80 último párrafo de la L.C.T., f) la omisión de tratamiento de los planteos formulados en la demanda en relación con la integración del mes de despido y g) la imposición de costas.-
Desde ya anticipo que los agravios en su gran mayoría merecen tener recepción favorable y ello a mérito de las razones que paso a exponer.-

a) Refuerzo a la garantía por estabilidad:

En la presentación inicial el actor reclamó el pago de salarios "por estabilidad" y para sustentar su pretensión denunció que partir de la transferencia del paquete accionario de la demandada en favor del Grupo B. Braum, negoció con los nuevos accionistas distintas condiciones de trabajo y, entre ellas, el reconocimiento de lo que se dio en llamar "refuerzo a la garantía de estabilidad" durante el plazo de doce meses posteriores al nuevo acuerdo de trabajo. De tal manera –según dijo- la empresa se comprometió (para el supuesto de existir un despido sin causa) a abonar los salarios hasta completar un período de doce meses desde la fecha de reinicio del contrato. Asimismo sostuvo que dicho beneficio fue asentado en un acuerdo celebrado por escrito, aunque admitió que no () fue suscripto por las partes por entender que ello fue innecesario ya que comenzó a cumplirse una vez acordado su texto definitivo.-

La magistrada que me precede consideró que las pruebas aportadas a la causa resultaron insuficientes para acreditar la existencia del "pacto" sobre el cual el actor sustentó su pretensión y, por ende, rechazó el requerimiento de los salarios por estabilidad. Tal decisión viene apelada por el demandante y, a mi ver, con razón.-

Es que como bien lo indica el apelante, el representante legal de la demandada no solo reconoció el instrumento de fs. 7/13 (el contrato), sino que hizo lo mismo respecto de las impresiones de los "mails" que lucen a fs. 3/16 (ver acta de audiencia de fs. 196) cuyo contenido refleja la existencia de un acuerdo definitivo que –tal como allí se indica- estaba pendiente de firma.-

Lo relevante es que la demandada no desvinculó el convenio acompañado por el actor de aquél al que se hace referencia en los precitados "mails". Por el contrario, en la audiencia antes mencionada la demandada (luego de reconocer el obrante a fs. 16) aclaró que en él "…hace mención al proyecto mencionado anteriormente" y ello en referencia al contrato obrante a fs. 7 y sgtes. al que –reitero- también reconoció. Si bien lo calificó de "proyecto", tal afirmación cede ante la prueba de que solamente estaba para ser suscripto por las partes.-

Las precitadas circunstancias no dejan lugar a dudas sobre la existencia de un acuerdo de voluntades entre las partes que se incorporó al contrato de trabajo y por tanto se convirtió en fuente de regulación (conf. art. 1º inc. "d" L.C.T.).-

Propongo entonces la revocatoria del fallo en el segmento analizado y, consecuentemente, la admisión de los salarios peticionados con fundamento en la garantía de estabilidad pactada en la cláusula "TERCERA" apartado d) del contrato de fs. 3/16.-

b) El incremento resarcitorio del art. 1º de la ley 25.323:

En el escrito inicial el actor denunció –y ello fue desmentido en el responde- que con anterioridad a la compra del paquete accionario por parte de B. Braun Medical International S.L. (y su consecuente transferencia en el mes de junio de 2007) percibía parte de su remuneración (precisamente las comisiones) "en negro" por un importe que oscilaba entre $ 20.000 y $ 25.000 mensuales. No obstante ello reconoció que bajo la nueva administración (a partir del 5 de junio de 2007) se le comenzó a pagar los salarios íntegramente "en blanco".-

En orden a la cuestión suscitada, los testigos que declararon por propuesta del actor expresaron en forma coincidente que la modalidad de pago era la denunciada en el escrito inicial (ver declaraciones de Polo, Alfaro y Aristi: fs. 240/244, 246/250 y 251/254 respectivamente). Y tales testimonios resultan convictivos de conformidad con las reglas de la sana crítica en tanto provienen de quienes tomaron conocimiento del hecho en forma directa y fueron contestes en cuanto al modo en que se realizaba el traslado del dinero con el que se cancelaban las comisiones y la instrumentación del pago respectivo (art. 90 L.O. y art. 386 CPCCN).-
Apuntala lo dicho que la sentencia de primera instancia de todos modos tuvo por cierto que antes de la venta de la empresa la remuneración del actor no estaba totalmente registrada y ese aspecto arriba sin cuestionamiento a esta alzada (art. 116 L.O.).-

Despejado lo anterior, cabe señalar que en la sentencia "a quo" se rechazó la reclamación de la demanda con fundamento en lo normado por el art. 1º de la ley 25.323 por entender –en líneas generales- que el actor por ostentar funciones de dirección y gerenciales no le resultarían ajenos los incumplimientos que ahora atribuye a la sociedad demandada ni tampoco sus consecuencias.-

Asiste razón al actor al agraviarse por tal conclusión.-

El hecho que el actor haya actuado como representante legal, apoderado de la empresa demandada o bien como director suplente, no puede generar certeza sobre su participación en la decisión de abonar salarios "en negro" sin el aporte de elementos de juicio válidos que corroboren dicho extremo pues lo contrario implicaría atenerse a meras conjeturas carentes de eficacia en el aspecto analizado.-

Los testigos aportados por la demandada si bien afirmaron que el actor tuvo una participación activa en la negociación llevada a cabo para la adquisición de la empresa por el grupo Braun. Pero tal circunstancia no lo convierte en "dueño" –como lo refiere el testigo Miniño: 327/329- y tampoco implica que él concretamente haya decidido la modalidad de pago de los sueldos, máxime si tiene presente la declaración vertida por el testigo Aristi (fs. 251/254), quien dijo saber por haber sido tesorero de la empresa, que cuando empezó a trabajar en la empresa el gerente comercial era el Sr. Foglia y que después cuando estuvo el actor el tema de las comisiones ya estaba impuesto, no se negociaba porque "… lo referido a la forma de pago de las comisiones siguió en continuidad con lo que se arrancó desde una principio con el Sr. Foglia…", circunstancia que juega en disfavor de la postura asumida por la demandada.-

No he perdido de vista lo manifestado por la testigo Sanza (fs. 321/326) en cuanto manifestó que en la empresa nada se pagaba de manera clandestina. Sin embargo, su declaración no resulta convictiva a poco que se aprecie que dijo haber desempeñado su labor en Mar del Plata (el actor lo hacía en Buenos Aires), cumpliendo tareas de control de calidad e incluso dijo saber lo que declara por dichos de su hermana, circunstancia que resta convicción a su declaración. Además si bien expresó que figuraba como directora suplente, admitió que nunca tuvo una participación en la gestión de la compañía reconociendo incluso que no había reuniones de directorio (art. 90 L.O.).-

En cuanto a la circunstancia que el padre del actor haya tenido una participación accionaria importante en la empresa y que ejerciera el cargo de vicepresidente de ella, tampoco implica "per se" que las cuestiones relativas a la forma de pago de los salarios haya sido decisión exclusiva del actor. Obsérvese asimismo que según se desprende de la nota obrante a fs. 123, el directorio de la empresa estaba integrado no sólo por el padre del demandante, sino por dos personas más quienes le impartían directivas de trabajo. No obstante ello cabe señalar que el actor no era dependiente de su progenitor, sino de la sociedad anónima de la cual aquél era uno de sus integrantes.-

De conformidad con todo lo dicho propicio la revocatoria del fallo en este aspecto y la admisión del incremento resarcitorio previsto por el art. 1º de la ley 25.323

c) La remuneración base de cálculo de la indemnización prevista por el art. 245 de la L.C.T.:
1. El demandante se queja porque la sentencia de grado no se expidió sobre el planteo formulado en la demanda mediante el cual pretendía la inaplicabilidad de tope alguno para el cálculo de la referida indemnización.-

El apelante aduce que para resolver la cuestión cabe remitirse a la sutil modificación introducida en el art. 245 de la L.C.T. por la ley 25.877 mediante la cual se sustituyó la frase "no amparados por convenios colectivos" por la de "excluidos del convenio colectivo". Por lo tanto afirma que el tercer párrafo del citado artículo 245 no resulta aplicable a los trabajadores que, como el aquí demandante, no se encuentran amparados por convenios colectivos.-

No es viable este tramo del recurso.-
El actor no era un trabajador no amparado por convenios colectivos, sino que por ostentar un cargo jerárquico estaba "excluido" expresamente del convenio colectivo que regula la actividad de la demandada (conf. art. 13 del CCT Nº 42/89). Por lo tanto, al no existir razones válidas que permitan apartarse de lo decidido en la instancia de grado en este segmento, postulo su confirmación.-
2. En orden a la queja del reclamante respecto de la aplicación del s.a.c. sobre la remuneración base de cálculo del resarcimiento del citado art. 245 propicio diferir su tratamiento hasta tanto sea definitivamente resuelta la cuestión sometida a acuerdo plenario en los autos "Tulosai Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561" la cual está vinculada con este aspecto pero no guarda relación alguna con el resto de los planteos formulados en esta instancia (conf. art. 124, última parte de la L.O.).-

d) La indemnización del art. 2º de la ley 25.323:
El actor se agravia porque la juez "a quo" estimó que al haberse cumplido el pago de la liquidación final en tiempo oportuno, haciendo aplicación del tope legal declaró la improcedencia del reclamo.-
El art. 2º de la ley 25.323 prevé un resarcimiento para el caso en que el empleador debidamente intimado no abonare las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. y, consecuentemente obligare al trabajador a iniciar acciones judiciales o de otra naturaleza para percibirlas.-

Dicha normativa también otorga al juzgador la facultad de eximición que apunta a aquellos supuestos en que hayan mediado causas suficientemente objetivas que justifiquen la conducta del empleador pues la intención del legislador argentino, al introducir el aumento resarcitorio, ha sido precisamente la de evitar que el empleador omita dar cumplimiento a la obligación de resarcir el acto extintivo del contrato sin la presencia de un motivo válido, obligando –reitero- al trabajador a iniciar una tramitación administrativa o una acción judicial en procura del cobro de las indemnizaciones legales emergentes del despido arbitrario.-

Desde la precitada perspectiva normativa se aprecia que en el presente caso la demandada abonó en concepto de "integración del mes de despido" un importe inferior al que correspondía sin razones válidas que admitan alguna dispensa a favor de la ex empleadora. Ello ocasionó que el actor se viera precisado a litigar para la obtención del resarcimiento total. Por lo tanto, respecto de dicho concepto, cabe admitir el agravio, aunque solo procederá respecto de la diferencia adeudada y admitida en este voto.-

En cambio, en relación con la indemnización prevista por el art. 245 de la L.C.T. no tendrá recepción favorable la queja pues se ciñe a cuestionar la aplicación de tope al mentado resarcimiento y dicha cuestión ha sido resuelta en sentido adverso a la postura del apelante por lo que propicio desechar la reclamación en este punto.-

e) La indemnización del art. 80 último párrafo de la L.C.T.:

Se queja el actor porque la juez de grado no admitió el precitado resarcimiento.-

Entiendo que en este aspecto también le asiste razón al quejoso toda vez que la certificación entregada oportunamente al actor (Formulario PS. 6.2: ver sobre de prueba reservado) no contiene los recaudos exigidos por el art. 80 de la L.C.T. dado que si bien tiene indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios y naturaleza de ellos, carece de un detalle de los verdaderos sueldos percibidos por el trabajador con anterioridad al traspaso del paquete accionario de la empresa, tal como así fue resuelto. Además no se acompañaron constancias documentadas de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social (conf. segundo párrafo, art. 80 ya cit.) y tampoco se indicó la formación profesional adquirida por el trabajador de acuerdo con la modificación introducida por la ley 24.576, hubiere o no realizado acciones regulares de capacitación

De acuerdo con ello, considero que cabe admitir la queja declarando la admisión del resarcimiento previsto por el art. 80 último párrafo de la L.C.T., condenando a la demandada a entregar en debida forma al actor, dentro del plazo que se fije para el cumplimiento de la condena, los certificados previstos por el art. 80 de la L.C.T. bajo apercibimiento de disponer la aplicación de astreintes ante el incumplimiento a esa obligación de hacer (art. 666 bis, Código Civil).-

f) La integración del mes de despido:

La sentencia de primera instancia no hizo lugar a las diferencias solicitadas en la demanda con fundamento en una deficiente liquidación de la integración del mes de despido y tal decisión motivó la queja del actor –a mi ver- con razón.-
Es que de la liquidación final de la que da cuenta la pericia contable (ver fs. 307 vta.) se desprende que –como bien lo señala el apelante- la ex empleadora abonó la integración del mes de despido tomando únicamente el salario básico;; es decir, sin incluir las comisiones que también integraban la remuneración del trabajador.-

En ese orden de ideas, postulo la revocatoria del fallo en este tramo y la consecuente admisión de las diferencias respectivas.-

2º) Con base en todo lo dicho propicio diferir a condena los siguientes conceptos e importes: salarios "por estabilidad" en la suma reclamada de $ 119.830; el resarcimiento previsto por el art. 1º de la ley 25.323 en la de $ 68.530,84 (ver liquidación final a fs. 307 vta.); diferencia integración mes de despido (15 días) en la de $ 9.285,87 (18.571,76 / 30 x 15); el incremento indemnizatorio de art. 2º de la ley 25.323 en la de $ 4.642,93 (9.285,87 x 50 %); y la indemnización del art. 80 último párrafo de la L.C.T. en la de $ 97.011 (32.337 x 3). De tal modo se arriba a un sub total de $ 299.300,64 que sumados al monto diferido a condena en la instancia anterior arroja un importe total de condena de $ 510.768,40 que llevará los intereses fijados en la primera instancia y que arriban sin cuestionamiento a esta instancia.-

Asimismo se deja constancia que la incidencia del s.a.c. en la base de cálculo de la indemnización del art. 1º de la ley 25.323 queda supeditado a las resultas del fallo plenario que habrá de dictarse en la causa "Tulosai", tal como ya fue señalado al resolverse el planteo que versa sobre el monto de la indemnización por despido (conf. art. 124, última parte de la L.O.).-

La propuesta que implica este voto, al elevar el monto de condena, impone dejar sin efecto lo resuelto en primera instancia sobre costas y honorarios (art. 279 Código Procesal), circunstancia que torna abstracto los recursos que versan sobre dichos aspectos.-

En esta tesitura sugiero fijar las costas del pleito, en ambas instancias, a cargo de la demandada al resultar vencida en lo sustancial (art. 68 primer párrafo del CPCCN), fijando los honorarios en el 17 % para la representación letrada del actor (esta parte cumplió la etapa de alegar según fs. 351/361); en el l2,5 % para la representación letrada de la demandada (esta parte alegó a fs. 362/368); y los de la perito contador en el 6 %. Dichos porcentajes serán calculados sobre el total del capital de condena con inclusión de intereses (art. 38 ley orgánica y cctes. ley arancelaria; arts 3 y 12 dec. ley 16.638/57).-
En lo que atañe a los trabajos profesionales en la alzada, propicio que se regulen en el 30 % para la representación letrada del actor y en el 25 % al de la demandada. En ambos casos esos porcentajes serán liquidados sobre los honorarios determinados para la primera instancia (art. 14 ley arancelaria).-

Voto, en consecuencia, por:

1) Revocar parcialmente el pronunciamiento de primera instancia y, consecuentemente, elevar el monto total de condena a la suma de $ 510.768,40 (PESOS QUINIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO CON CUARENTA CENTAVOS) que la demandada deberá abonar al actor dentro del plazo y con más los intereses fijados en la instancia de grado. Condenarla asimismo a entregar al actor, dentro de igual plazo, los certificados previstos por el art. 80 de la L.C.T. bajo apercibimiento de disponer la aplicación de astreintes ante el incumplimiento a esa obligación de hacer (art. 666 bis del Código Civil).

2) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios;

3) Costas de ambas instancias a cargo de la demandada que resultó vencida; 4) Regular los honorarios de primera instancia por la representación y patrocinio letrado del actor, de la demandada y los correspondientes a la perito contador en el 17 %, 12,5 % y 6 % respectivamente para cada una de ellos que se calculará sobre el monto total de condena comprensivo de capital e intereses;

5) Regular los honorarios de los firmantes de fs. 376//387 y fs. 392/399, por sus intervenciones en esta etapa en el 30 % y 25 % respectivamente que se calcularán sobre lo que les corresponda percibir por su actuación en el tramo procesal anterior.-

El Dr. GREGORIO CORACH dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
1) Revocar parcialmente el pronunciamiento de primera instancia y, consecuentemente, elevar el monto total de condena a la suma de $ 510.768,40 (PESOS QUINIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO CON CUARENTA CENTAVOS) que la demandada deberá abonar al actor dentro del plazo y con más los intereses fijados en la instancia de grado. Condenarla asimismo a entregar al actor, dentro de igual plazo, los certificados previstos por el art. 80 de la L.C.T. bajo apercibimiento de disponer la aplicación de astreintes ante el incumplimiento a esa obligación de hacer (art. 666 bis del Código Civil).

2) Dejar sin efecto lo dispuesto en materia de costas y honorarios;

3) Costas de ambas instancias a cargo de la demandada que resultó vencida; 4) Regular los honorarios de primera instancia por la representación y patrocinio letrado del actor, de la demandada y los correspondientes a la perito contador en el 17 %, 12,5% y 6 % respectivamente para cada una de ellos que se calculará sobre el monto total de condena comprensivo de capital e intereses;;

5) Regular los honorarios de los firmantes de fs. 376//387 y fs. 392/399, por sus intervenciones en esta etapa en el 30 % y 25 % respectivamente que se calcularán sobre lo que les corresponda percibir por su actuación en el tramo procesal anterior.-

Se deja constancia que se encuentra vacante la tercer vocalía (art. 10 del R.J.N.).-
Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//-