"Olszewski Gustavo Estanislao c/ Amiscar S.A. s/ despido"

Fallo provisto por elDial.comDESPIDO CON CAUSA. Injuria laboral. AGRESION FISICA HACIA UN COMPAí‘ERO DE TRABAJO, frente a clientes de la empresa. Prueba testimonial. Escasa antigí¼edad del trabajador. Ausencia de atenuantes que justifiquen el violento accionar del dependiente. Rechazo del reclamo indemnizatorioSD 94.419 – Causa 15.949/2007 – "Olszewski Gustavo Estanislao c/ Amiscar S.A. s/ despido" – CNTRAB – SALA IV – 24/11/2009 "A mi criterio, ese hecho (agresión fí­sica hacia un compañero de trabajo) configuró una injuria de gravedad suficiente como para justificar la ruptura del ví­nculo (art. 242 L.C.T), máxime si se tiene en cuenta la escasa antigí¼edad del actor (menos de un año) y la ausencia de atenuantes (no se invocó en la demanda -ni surge de la prueba- ninguna circunstancia que explique su violento accionar), por lo que propongo revocar la sentencia apelada y rechazar el reclamo de las indemnizaciones derivadas del despido."En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 24 DE NOVIEMBRE DE 2009, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oí­r las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así­ la siguiente exposición de fundamentos y votación: El doctor Héctor C. Guisado dijo: I)) Contra la sentencia de primera instancia de fs.222/225, se alzan el actor (fs. 226/227) y la parte demandada (fs.233/244).//- Por razones de orden lógico examinaré en primer lugar la queja de la empleadora.- II) La demandada se agravia, en primer lugar, de que se haya considerado injustificado el despido cuando, a su criterio las declaraciones de los testigos Carbone y Carrara acreditarí­an la injuria alegada para extinguir el contrato.- Anticipo que, a mi juicio, le asiste razón a la recurrente. Paso a explicarme.- En el telegrama del 25/9/2006, la accionada despidió al actor "Ante injurias consistente en agresión fí­sica y verbal al Sr. Carrara ocurrido el dí­a 21/9/06 a las 18.30 en el sector de ventas en presencia de testigos comunicámosle que a partir de la fecha queda despedido con justa causa…".- En este contexto, ante el desconocimiento efectuado por el accionante, correspondí­a a la demandada acreditar en el pleito el hecho injurioso invocado (art.377 CPCCN).- Ahora bien, luego de un detenido análisis de la prueba vertida en la causa estimo que la empresa accionada ha logrado acreditar el extremo pretendido.- En efecto, el testigo Carrara (fs.104/105vta) supuesta ví­ctima del proceder que se le imputa al accionante declaró que el acto de violencia fue el dí­a 21 de septiembre de 2006, recuerda que era el dí­a de la primavera: "que el actor lo agredió fí­sicamente al testigo por una discusión de trabajo, que por una discusión que no ameritaba ningún tipo de respuesta de caracterí­sticas de agresión fí­sica a otra persona el Sr. Gustavo Olszewski, consecutivo a la discusión se dio vuelta dándole un golpe de puño en la cara. Que la discusión de trabajo se basó en las diferencias que tení­an ambos de cómo tratar a un cliente, producto del golpe de puño le empezó a sangrar el párpado hinchándose hasta el punto de dejar de ver del ojo afectado producto de la agresión. Que el testigo era telemarketer el testigo tení­a que decirle al cliente ofrecer el producto de una forma y el cliente iba cuando en un momento se ponen a charlar con el actor porque era lo que el testigo le tení­a que decir al cliente se pusieron a discutir, que se pusieron pero era una discusión calmada en la cual no () hubo ningún tipo de incitación a la violencia porque era una discusión de trabajo. … y en una conversación que el actor le estaba tratando decir que era lo que él hací­a con el cliente el testigo le dijo que no coincidí­a con él, producto de esta incompatibilidad de pensamiento el actor le dio un golpe de puño. Que como le estaba sangrando mucho, fue al baño donde lo asistió Juan José Amato tapándole las heridas con toallas. …que quien estaba presente y que vio lo que pasó fue Juan José Amato. … que el Sr. Juan José Amato estaba ingresando, estacionando el auto cuando bajó del auto justo en ese instante el actor le asestó el golpe de puño el testigo, es decir le dio el golpe de puño al testigo. …que Juan José entro al auto, lo subió a la vereda, cuando bajo de su auto vio que estaba hablando con el actor y consecutivo lo vio que le pegó. … que al momento en que le dio el actor el golpe habí­a dos clientes en el salón, no recuerda bien quienes eran pero vieron lo que pasó, el testigo no los conocí­a, y que después que vieron lo ocurrido agarraron el auto y se fueron, que no tuvo tiempo de preguntarles quienes eran".- En sentido coincidente la testigo Carbone ( fs.159/161) sostuvo: "que el actor trabajó hasta el 21 de setiembre de 2006, que esto lo sabe porque ese dí­a el dí­a de la primavera, se produjo un incidente con otro compañero de trabajo. Que el nombre de ese compañero es Carrara Raúl, que el incidente fue que el actor le dio una piña a Raúl. Que esto lo sabe porque. … la dicente estaba en el momento. …en el primer piso escucho gritos y habí­a clientes en el salón, agrega que el primer piso no tiene pared sino que tiene un balcón, que estaba edificado la mitad y tiene un balcón. Que escuchó gritos, la testigo esta muy cerca del balcón a unos 2 metros, se asomó y lo vio a Gustavo, a Raúl y al dueño en una situación, Raúl agarrándose la cara y después cuando subió Raúl con Amato que es el dueño, al primer piso porque está el baño, ahí­ le vio a Raúl la cara ensangrentada. Que Amato lo ayuda en el baño a secarse, que era en el ojo derecho, y la testigo le acerca de la cocina papel de cocina. …que la testigo calcula que eran las 16 hs. porque la testigo se querí­a ir y estaba esperando que llegara Amato para entregarle su trabajo o para comentarle, y ve que el Sr. Amato estaciona el auto y por eso calcula que es esa hora. Que estaciona el auto en la vereda, que esto lo ve porque donde esta la testigo como no hay pared se ve el salón y la calle. Que la entrada al salón es todo una vidriera de vidrio…que no sabe quienes eran esos clientes que estuvieron en el momento del incidente, porque se levantaron y se fueron, que habí­a una vendedora que es Marí­a Ester. … que quien tomó la decisión de despedirlo al actor fue el Sr. Amato, que esto lo sabe porque el Sr. Amato le preocupó mucho la situación porque es una persona muy tranquila y ese hecho de violencia le molestó bastante, el hecho de que se fueran los clientes y el hecho de la agresión fí­sica que hizo mucho hincapié en la agresión. Especifica luego "que escucha el grito y se asoma al balcón y vio a las personas que dijo, que vio a los clientes que se iban, la señora que estaba de la derecha se fue directamente, se levantaron y se fueron.- Las declaraciones reseñadas precedentemente, valoradas de conformidad con las reglas de la sana crí­tica (arts. 386 del CPCCN y 90 de la L.O) me conducen a la convicción de que el Sr. Gustavo Olszewski agredió fí­sicamente al Sr. Carrara, ante la presencia de clientes del establecimiento y en la circunstancia que le fueron imputadas y dieron origen al distracto acaecido el 25/9/06.- A mi criterio, ese hecho configuró una injuria de gravedad suficiente como para justificar la ruptura del ví­nculo (art. 242 L.C.T), máxime si se tiene en cuenta la escasa antigí¼edad del actor (menos de un año) y la ausencia de atenuantes (no se invocó en la demanda –ni surge de la prueba- ninguna circunstancia que explique su violento accionar), por lo que propongo revocar la sentencia apelada y rechazar el reclamo de las indemnizaciones derivadas del despido.- III) Se agravia la accionada porque la Sra. Jueza a quo desestimó la argumentación vertida en el responde (fs. 46 y 47 vta.) acerca que el ví­nculo se desarrolló en dos etapas: a) una que se inició el 1º de Diciembre de 2005 hasta el 27 de Abril de 2006 fecha en la que el accionante renunció a su empleo y b) otra que comenzó con el reingreso del trabajador a partir del 26 de Junio de 2006. Aduce que ello surgirí­a no sólo del informe pericial, sino también de la prueba documental.- Adelanto que la queja resulta atendible.- En efecto, de las constancias del libro especial surge que el actor ingresó el 1 de diciembre de 2005, y se registró nuevamente que reingresó el 26 de Junio de 2006 (cfr. fs. 155).- Estas constancias encuentran respaldo en los recibos acompañados por la empleadora a fs.27/32 y 35/37 (reconocidos por el actor a fs.86.). En efecto, de esos instrumentos surge que: a) En el mes de abril de 2006 el actor cobró el SAC y las vacaciones proporcionales (fs. 27);; b) no hay ningún recibo que corresponda al mes de mayo de 2006; y c) en junio de 2006 el accionante percibió el equivalente a 6 dí­as de sueldos.- Asimismo, la testigo CARBONE (fs. 159/161), corrobora que el actor dejó de trabajar en Abril de 2006 para reingresar a fines de junio de 2006.- En consecuencia, resulta acreditado que el ví­nculo laboral se interrumpió durante el lapso comprendido entre el 27 de Abril de 2006 y el 26 de junio de 2006. Más adelante examinaré la incidencia de este extremo en el monto de condena.- IV) El actor, por su parte, se queja, en primer término, porque si bien se consideró en el decisorio que le correspondí­a la categorí­a de vendedor (CCT. 379/04) no se incluyó en la base de cálculo que tomó la sentenciante de grado las comisiones que prevé el art. 14 del convenio citado.- La queja no resulta atendible, pues versa sobre un tema no sometido oportunamente a consideración del juez de primera instancia (nótese que en la demanda el actor no mencionó que percibiera comisiones ni que debiera percibirlas, ni reclamó suma alguna por tal concepto), lo que obsta a su consideración por la alzada (art. 277 del Código Procesal). Sin perjuicio de ello, advierto –sólo a mayor abundamiento- que el recurrente ni siquiera indica en su memorial ninguna pauta (v. gr., porcentaje de comisión, ventas realizadas) para la determinación de las supuestas comisiones y tampoco invoca (y menos aun demuestra) que el importe hipotéticamente devengado por ese concepto superara el mí­nimo garantizado que la Sra. Jueza a quo tomó en cuenta para estimar el salario del demandante (mí­nimo este que constituye el único importe a percibir por el dependiente en tanto "el resto de los elementos que componen su remuneración no lo superen", art. 14 CCT 379/04).- V) Es también motivo de agravio la condena al pago de horas extras trabajadas en dí­as domingo, ya que – a criterio de la recurrente – la declaración de la testigo Carbone acredita que el establecimiento se encontraba cerrado ese dí­a de la semana.- Anticipo, que a mi juicio, esta queja tampoco merece trato favorable.- Digo esto, pues si bien CARBONE (fs. 159/161) adujo que "AMISCAR está cerrado los domingos", aclaró que "no le consta si se hacen guardias en la empresa", por lo que sus dichos no controvierten las afirmaciones de TEXEIRA (fs. 104), quien manifestó que (tanto él como el actor) cumplí­an guardias los fines de semana (incluyendo los domingos).- VI) También se queja la accionada por la procedencia de las vacaciones proporcionales del año 2006 y el S.A.C correspondiente al segundo perí­odo de la relación, argumentando que dichos rubros fueron percibidos oportunamente conforme lo acredita la prueba pericial contable. Asimismo cuestiona subsidiariamente la formula de cálculo de dicho conceptos, pues alega que deberí­a descontarse lo que ha percibido oportunamente.- Le asiste razón parcialmente, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia: "El recibo es la prueba por excelencia del pago de cualquier rubro salarial o indemnizatorio y en principio, excluyendo la confesión, el único medio para rebatir los reclamos formulados en tal sentido" (CNTrab, Sala X, 28/04/99, DT, 1999 B- 2293).- El recibo de sueldo agregado a fs.27 (reconocido a fs. 86) da cuenta de que el actor percibió las vacaciones no gozadas y el S.A.C. proporcional del año 2006, todo ello respecto del primer perí­odo de la relación laboral ( que concluyó el 27 de abril de ese año).- En cambio, el recibo de sueldo adjuntado por la accionada a fs. 24 (mediante el cual pretende acreditar el pago del SAC y de las vacaciones proporcionales del segundo tramo de la relación laboral) carece de la firma del actor, por lo que resulta ineficaz a los fines pretendidos.- En consecuencia, corresponde confirmar el pronunciamiento en cuanto admite el reclamo de SAC del segundo semestre de 2006 y de la indemnización del art. 156 de la LCT, con la salvedad de que este último rubro deberí­a liquidarse exclusivamente respecto del último perí­odo (esto es: desde el 26 de junio hasta el 25 de setiembre de 2006) ya que –reitero- la licencia proporcional del perí­odo anterior fue indemnizada en oportunidad del primer egreso.- En tal perspectiva, corresponde reducir la condena por vacaciones proporcionales (con más la incidencia del SAC) a la suma de $ 175,63.- VII) El actor se agravia asimismo de la falta de pronunciamiento acerca de "la entrega de los certificados y certificaciones que prescribe el art. 80 L.C.T en debida forma tal como se solicitó en el escrito de inicio punto VII". Asimismo sostiene que "el certificado acompañado por la demandada además de ser agregado tardí­amente y no ser ninguno de los instrumentos que prescribe el art. 80 L.C.T, resultan totalmente incompletos y defectuosos" (sic, fs. 226 vta).- La queja es atendible, pues el demandante solicito oportunamente que se condenara a la demandada a entregar la certificación de servicios y el certificado de trabajo que prevé el art. 80 de la L.C.T.( cfr.fs. 7).- La empleadora sólo acreditó la entrega del certificado extendido en el formulario P.S.6.2 (cfr. fs. 21/22), pero dicho instrumento no se condice con la realidad fáctica reconocida en autos, en tanto no refleja la totalidad de la remuneración devengada por el actor.- Como lo he sostenido con anterioridad (como juez de primera instancia y también como integrante de esta Sala), no debe confundirse el "certificado de trabajo" del art. 80 de la LCT, con la "certificación de servicios y remuneraciones" de la ley 24.241, ya que "esta última se expide en un formulario de la ANSES (P.S.6.2.) en el que se insertan datos similares, aunque no del todo coincidentes con los exigidos por el citado art. 80 LCT. Además, la finalidad de uno y otro certificado es distinta: el primero le sirve al trabajador para conseguirse otro empleo, mientras que el segundo se utiliza para gestionar un reconocimiento de servicios o la obtención de un beneficio previsional, y queda archivado en las oficinas de la ANSES" (JNT nº 33, S.D. 11.774 del 14/6/05, "Lezcano, Rocí­o Soledad c/ Cinemark Argentina S.A. y otros s/ despido"; í­d., resolución interlocutoria del 13/5/05, exp. 9685/2002 "Matticoli, Darí­o Guillermo c/ Reinter SA y otros s/ despido"; esta Sala, S.D. 90.947 del 21/11/05, en autos "González, Claudia Roxana c/ Cargos S.R.L. s/ certificado de trabajo", entre muchos otros).- Por ende, corresponde condenar a la demandada a la entrega del certificado de trabajo y la certificación de servicios y remuneraciones, ambos conforme los datos reconocidos en la sentencia, dentro del quinto dí­a, bajo apercibimiento de astreintes.- VIII) Se alza a su vez la accionada por la procedencia de la multa del art.80 de la L.C.T., pues – según afirma la recurrente "el certificado fue puesto a disposición del actor en dos oportunidades (carta documento de fecha 23 de octubre de 2006 y carta documento de fecha 2 de noviembre de 2006). Sin embargo, el actor jamás se presentó en Amiscar a retirarlo" (sic, fs.244). Asimismo sostiene que dicho rubro no fue objeto del reclamo en la instancia obligatoria.- Estimo que no le asiste razón.- Digo esto, pues, como lo ha sostenido esta Sala en otras ocasiones, "el análisis del diseño previsto por la Ley 24.635 debe ser interpretado en sentido favorable al acceso a la jurisdicción y no en base a restricciones que carecerí­an de respaldo legal" (S.I. 46.073, del 16/5/08, "Elí­a, Santiago Alberto c/ INC S.A. s/ diferencias de salarios"), por lo que no corresponde tener por no presentada la demanda respecto de determinados rubros por el solo hecho de que no hayan sido incluidos en el reclamo ante el SECLO, máxime cuando las omisiones de este tipo pueden ser subsanadas por el juez de la causa en ejercicio de los deberes y facultades que el ordenamiento adjetivo vigente prevé (art. 80 de la Ley 18.345 y art. 36 del C.P.C.C. inc.2; doctrina de esta Sala en el precedente "Elia" citado).- Por otra parte, si bien personalmente no comparto la tesis acerca de que el empleador tendrí­a el deber de consignar judicialmente el certificado de trabajo cuando el trabajador no concurre a retirarlo, esta Sala –en su actual composición- considera (según el voto de mis colegas los Dres. Zas y Ferreirós) que no basta la mera puesta a disposición de los certificados previstos en la norma citada para tener por acreditado el cumplimiento de la obligación allí­ establecida sino que es necesario que la empleadora arbitre los medios pertinentes para que ante la omisión de retiro de aquéllos por parte del trabajador, los consigne judicialmente a fin de eludir la responsabilidad que le pudiera corresponder;; en otras palabras, la puesta a disposición es insuficiente para demostrar cumplida la obligación prevista en el art. 80 de la LCT, e impide considerar que la accionada haya tenido verdadera voluntad de entregar esa documentación (S.D. 93.818 del 15/12/08, "Sosa, Isaí­as Ezequiel c/ Casati Construcciones y Andamios S.R.L. y otro s/ ley 22.250").- Por ello, sugiero desestimar también la presente queja.- IX) Por lo hasta aquí­ expuesto, deberí­a reajustarse el monto de condena conforme el siguiente detalle: Dí­as de Septiembre 2006 (25 dí­as) $ 948,75 Vacaciones proporcionales con incidencia del SAC $ 175,63 SAC proporcional (2do. semestre 2006 ) $ 271,37 Horas Extras al 50% $ 342,26 Horas Extras al 100% $ 4.096,80 Art. 80 L.C.T $ 3.415,50 TOTAL $ 9.250,31 Al importe total de $ 9.250,31 deberá deducirse oportunamente la suma de $565 y adicionarse los intereses, todo ello conforme lo dispuesto en la sentencia de primera instancia.- X) El nuevo resultado del pleito que por el presente propongo, conduce a dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279, Cód. Procesal), lo que torna abstractas la apelación de fs.226 vta.- XI) En definitiva, de prosperar mi voto, corresponderí­a: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma de $ 9.250,31 con más sus intereses y la deducción de la suma depositada, todo ello conforme lo dispuesto en la sentencia de primera instancia. 2) Condenar a la demandada a adjuntar, dentro del quinto dí­a, el certificado de trabajo y la certificación de servicios y remuneraciones, bajo apercibimiento de astreintes. 3) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios. 4) Imponer las costas en un 60 % al actor y en el 40 % restante a la demandada, en ambas instancias (arts. 68 y 71, Cód. Procesal). 5) Regular los honorarios de primera instancia, de la representación y patrocinio del actor en $..., de la representación y patrocinio de la demandada en $... y del perito contador en $..., para cuya determinación he tenido en cuenta el monto total del proceso (el que prospera, con sus intereses, y el rechazado), como así­ también el mérito e importancia de los trabajos realizados (arts. 6, 7, 8, 9 y conc. ley 21.839, art. 38 L.O. y art. 3 dec. ley 16.638/57). 6) Regular los honorarios de los profesionales de ambas partes, por su intervención en la Alzada, en el 25% de los que les correspondan por su actuación en la instancia anterior (art. 14, ley 21.839).- El doctor Oscar Zas dijo: Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede.- Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente la sentencia apelada, reduciendo el monto de condena a la suma de $ 9.250,31 con más sus intereses y la deducción de la suma depositada, todo ello conforme lo dispuesto en la sentencia de primera instancia. 2) Condenar a la demandada a adjuntar, dentro del quinto dí­a, el certificado de trabajo y la certificación de servicios y remuneraciones, bajo apercibimiento de astreintes. 3) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios. 4) Imponer las costas en un 60 % al actor y en el 40 % restante a la demandada, en ambas instancias (arts. 68 y 71, Cód. Procesal). 5) Regular los honorarios de primera instancia, de la representación y patrocinio del actor en $..., de la representación y patrocinio de la demandada en $... y del perito contador en $..., para cuya determinación he tenido en cuenta el monto total del proceso (el que prospera, con sus intereses, y el rechazado), como así­ también el mérito e importancia de los trabajos realizados (arts. 6, 7, 8, 9 y conc. ley 21.839, art. 38 L.O. y art. 3 dec. ley 16.638/57). 6) Regular los honorarios de los profesionales de ambas partes, por su intervención en la Alzada, en el 25% de los que les correspondan por su actuación en la instancia anterior (art. 14, ley 21.839).- Cópiese, regí­strese, notifí­quese y oportunamente devuélvase.//- Fdo.: Hí‰CTOR C. GUISADO - OSCAR ZAS ANTE MI: SILVIA SUSANA SANTOS