"Ponce Jesus Samuel c/ Ele Seguridad S.R.L. y otro s/ despido"
"Ponce Jesus Samuel c/ Ele Seguridad S.R.L. y otro s/ despido"
26/03/2010 - 10:58hs
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Fallo provisto por elDial.com
ACCIDENTE DE TRABAJO. Acción civil. Reparación integral. VIGILADOR PRIVADO. Prestación de tareas en un supermercado ubicado en el Gran Buenos Aires. ACTIVIDAD RIESGOSA. Episodios delictivos anteriores. Falta de adopción de medidas de seguridad y falta de capacitación preventiva. Responsabilidad de la empleadora. Incumplimiento del deber de seguridad. Art. 75 de la Ley 20.744. Aplicación de los Arts. 1113, 512, 902, 1109 y 1074 del Código Civil. Responsabilidad de la ART. Incumplimiento del deber de controlar que la empleadora cumpliera con sus obligaciones en materia de seguridad en el trabajo. DESPIDO INDIRECTO. Certificado médico que recomienda el cambio de lugar y de tareas acordes al estado de salud del trabajador. Actitud omisiva de la empleadora. Justificación del despido decidido por el trabajador. Arts. 242 y 246 de la LCT
SD 17202 – Expte. 3.164/2008 (24608) - "Ponce Jesus Samuel c/ Ele Seguridad S.R.L. y otro s/ despido" – CNTRAB – SALA X – 16/02/2010
"…Entiendo que la actividad prestada por el actor en las condiciones acreditadas, constituyó una labor ciertamente riesgosa, pues el hecho de tratarse de un local comercial donde se manejaba dinero en efectivo y labores de vigilador cumplidas por éste –circunstancias que potencian el nivel de peligrosidad- exponiéndose a un riesgo constante bajo las órdenes de la demandada, imponía a la persona jurídica responsable de llevar adelante aquella actividad (Ele Seguridad SRL) brindar una protección acorde al riesgo impuesto al dependiente que concreta el trabajo, por lo que la falta de prueba concreta en relación a la toma de medidas primarias de seguridad por parte de la accionada (por ejemplo, capacitación permanente –no resulta suficiente la prueba de un curso básico para vigiladores en el mes de diciembre de 2005, véase que el hecho delictivo que dio origen al reclamo data del año 2007-) conlleva a considerar que ésta tuvo una conducta omisiva que acentúa aún más el reproche del que es pasible."
"…Del informe presentado por el perito ingeniero no surge que el accionante haya sido instruido o capacitado de cómo actuar en caso de robo ni que haya dictado cursos en los que el demandante hubiera participado relativos a la seguridad conociendo el nivel de siniestralidad en la empleadora. Asimismo, resaltó que los cursos y charlas de capacitación que se dictaron estaban relacionados con temas de seguridad e higiene de un establecimiento industrial sin que los mismos estuvieran relacionados con el tema de seguridad necesaria para desarrollar la actividad de vigilador (como ser acciones preventivas o represivas a tomar de acuerdo con la función ejercida)."
"En estas condiciones estimo que, en la especie, contrariamente a lo sostenido por la accionada, el daño sufrido por el actor en ocasión del infortunio de marras responde al riesgo propio de la actividad impuesta por la empleadora al aquí reclamante."
"Teniendo en cuenta que: a) el hecho ocurrió mientras el actor, en tanto dependiente de la demandada Ele Seguridad SRL, cumplía tareas por encargo de su principal, b) que la actividad desplegada por él actor era riesgosa, c) que el evento dañoso ocurrió desempeñándose en dicha actividad, d) que se probó la vinculación de causalidad entre los factores de atribución y las consecuencias dañosas del hecho sufrido por el dependiente, e) que no se demostró que la empleadora cumpliera con el deber de seguridad que le impone el art. 75 de la LCT, f) quedaron configurados los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián en los términos del 1113 del CC, así como su responsabilidad con fundamento en los arts. 512, 902, 1109 y 1074 de dicho cuerpo normativo."
"Teniendo en cuenta que los supuestos de responsabilidad por omisión que tornarían viable la condena por las reparaciones derivadas del derecho común se verifican en la especie, cabe concluir que la aseguradora incumplió su deber de controlar que la demandada cumpliera con sus obligaciones en materia de seguridad en el trabajo; por lo que corresponde confirmar el decisorio de primera instancia."
"La demandada cumplió sólo parcialmente con lo peticionado por el subordinado con fundamento médico. Es decir, efectuó el cambio de lugar de trabajo –que como se dijo, los destinos no eran seguros- pero no otorgó nuevas tareas acordes a su estado de salud en tanto según aduce no poseía otras tareas por ser una empresa de seguridad. Al respecto, cabe recordar que el empleador no sólo debe acreditar la inexistencia de vacantes en las cuales pudiera asignar al actor tareas acordes, sino además que quienes se encuentran realizándolas no pueden desempeñarse en otras o la imposibilidad de efectuar una rotación de las tareas que permita dar al actor tareas compatibles con su estado ( ver en tal sentido esta Sala X, SD, Nº 1366 del 21/4/97, in re "Abt Oscar Isidro c/ Transporte del Oeste SA s/ indemnización art. 212 , S.D. 2666, Octubre 1997 in re "Alpire Tito Ramon C/ S.A. Expreso Sudoeste", SD 11.164 del 29/10/02 en autos " Villarruel Miguel Angel c/ Siderca S.A. s/ indemnizacion art. 212 L.C.T. " entre muchas otras). En base a lo dicho, concluyo que la situación de despido indirecto en que se colocó el demandante resultó justificada y ajustada a derecho (arts. 242 y 246 de la LCT)."
Buenos Aires, 16 de febrero de 2010
El Dr. GREGORIO CORACH dijo:
I. Llegan los autos a conocimiento de esta Alzada a propósito de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia, interponen la demandada a fs. 973/986 y Provincia ART a mérito del memorial obrante a fs. 968/971, mereciendo réplica de su contraria a fs. 989/999 y fs. 1000/1008.//-
II. La coaccionada Provincia ART critica su condena en forma solidaria y los honorarios regulados por entenderlos excesivos.-
Por su parte, la empleadora se queja por la valoración que efectuara la sentenciante "a quo". Sostiene que la situación de despido indirecto en que se colocó el accionante no se ajustó a derecho. Se agravia por los rubros diferidos a condena. Se queja por la condena con fundamento en el art. 1113 del Código Civil. Apela la cuantificación del daño y la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.-
III.- Por una cuestión de orden metodológico comenzaré por ocuparme de los agravios vertidos por ambas codemandadas en relación al accidente de autos.-
Llega firme a esta instancia que el día 6/03/07 la sucursal Morón del supermercado Día donde el actor se encontraba prestando servicios fue objeto de un asalto a mano armada y que a raíz de ello este último padece una incapacidad del 15% de la total obrera. El galeno informó que el actor como consecuencia de la experiencia accidental traumática que sufrió padece stress postraumático a predominio fóbico de grado leve a moderado, aclarando que los hechos anteriores sufridos influyeron en su estado actual (ver pericia médica psiquiátrica fs. 435/442)).-
En el orden de ideas expuesto al comienzo, en lo que hace a la existencia de responsabilidad objetiva en los términos del art. 1113 del Cód. Civil en sí, la recurrente Ele Seguridad sostiene como eximente de responsabilidad que el accidente de trabajo fue causado por un tercero (asaltante) por el cual no () debe responder.-
Ahora bien, a la luz de los términos de los recursos bajo análisis, debo destacar que los recurrentes no rebaten el fundamento principal de la decisión de grado en la que se concluyó que el ambiente de trabajo como así también las tareas que el actor realizaba constituían una actividad riesgosa (cuyos supuestos de daños, obviamente, caen bajo la órbita del art. 1113 del Cód. Civil, puesto que la esencia de la responsabilidad está en el riesgo creado) dado que el accionante era vigilador en una sucursal de supermercado en el Gran Buenos Aires y dada la ocurrencia, con anterioridad al hecho ventilado en autos, de episodios delictivos similares al sufrido por el reclamante;; conclusión con la que coincido en virtud de que –como lo ha explicado autorizada doctrina civilista- una actividad es riesgosa cuando, por su propia naturaleza o por las circunstancias de su realización genera un riesgo o peligro para terceros.-
Es dable hacer un paréntesis para agregar que lo dicho por el sentenciante en cuanto a la existencia de hechos de agresión similares al que tuvo al demandante como víctima (ver historial médico) –que, como aclaré, no fue discutido por la quejosa- reviste suma relevancia, toda vez que "la noción de riesgo no puede ser un posterius sino un prius, aunque se indique retrospectivamente luego de producido el daño", es decir que "la cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad" y si –como en autos- sobre la base de tales aspectos se observa una clara probabilidad de eventuales perjuicios, funciona el factor objetivo de atribución frente a la ocurrencia del daño (conf. Zabala de González, citada en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", dir. Alberto J. Bueres, coord. Elena I. Highton, pág. 556, Ed. Hammurabi).-
Ahora bien, conforme las actuales concepciones doctrinarias y jurisprudenciales, que comparto, el art. 1113 del Cód. Civil al disponer que toda persona debe resarcir el daño causado "por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado", fija dos pautas conforme las cuales, para la ley argentina, debe responder por el daño causado tanto aquel que tiene la cosa –en autos la "actividad"- "a su cuidado" como el que "se sirve" de la misma. Y se sirve de una cosa o de una actividad quien se vale de ella obteniendo provecho o ventajas de cualquier índole, es decir, quien tiene la posibilidad de obtener un beneficio jurídico de ella; pesando sobre él el deber de custodiarla, de guardarla.-
En ese orden de ideas, demás está aclarar que, la ahora recurrente Ele Seguridad SRL que posee como actividad la prestación de servicios de seguridad y vigilancia a terceros "destinando personal a los mismos, para que custodien y vigilen sus bienes e intereses" –sic fs. 77- (ver responde fs. 77) se sirvió de la actividad desarrollada por el actor (vigilador); entonces ésta obtuvo un provecho o un beneficio. Por lo tanto, a la luz de lo dicho, se encuentra comprendida en el art. 1113 del Código Civil e incurrió en culpa al hacerlo prestar servicios en condiciones riesgosas para su integridad psicofísica.-
En efecto, de las constancias probatorias habidas en la causa se desprende, a mi modo de ver, que el infortunio de marras responde al riesgo propio de la actividad impuesta por la empleadora al aquí reclamante.-
Digo así pues, observo que de las declaraciones testimoniales rendidas (Segovia fs. 490/491, Fidi fs. 501/504 y Sosa fs. 538/539) en autos y reseñadas por la Sra. Juez de la anterior instancia (ver fs. 949 y 953) surge con claridad el peligro al cual estaba expuesto el demandante en el destino laboral. Es más del historial médico del demandante se infiere que existieron hechos delictivos anteriores.-
Conforme lo expuesto, entiendo que la actividad prestada por el Sr. Ponce en las condiciones acreditadas, constituyó una labor ciertamente riesgosa, pues el hecho de tratarse de un local comercial donde se manejaba dinero en efectivo y labores de vigilador cumplidas por Ponce –circunstancias que potencian el nivel de peligrosidad- exponiéndose a un riesgo constante bajo las órdenes de la demandada, imponía a la persona jurídica responsable de llevar adelante aquella actividad (Ele Seguridad SRL) brindar una protección acorde al riesgo impuesto al dependiente que concreta el trabajo, por lo que la falta de prueba concreta en relación a la toma de medidas primarias de seguridad por parte de la accionada (por ejemplo, capacitación permanente –no resulta suficiente la prueba de un curso básico para vigiladores en el mes de diciembre de 2005, véase que el hecho delictivo que dio origen al reclamo data del año 2007-) conlleva a considerar que ésta tuvo una conducta omisiva que acentúa aún más el reproche del que es pasible.-
Sumado a ello, agrego que del informe presentado por el perito ingeniero no surge que el accionante haya sido instruido o capacitado de cómo actuar en caso de robo ni que haya dictado cursos en los que el demandante hubiera participado relativos a la seguridad conociendo el nivel de siniestralidad en la empleadora (ver fs. 637/640vta). Asimismo, resaltó que los cursos y charlas de capacitación que se dictaron estaban relacionados con temas de seguridad e higiene de un establecimiento industrial sin que los mismos estuvieran relacionados con el tema de seguridad necesaria para desarrollar la actividad de vigilador (como ser acciones preventivas o represivas a tomar de acuerdo con la función ejercida).-
En estas condiciones estimo que, en la especie, contrariamente a lo sostenido por la accionada, el daño sufrido por el actor en ocasión del infortunio de marras responde al riesgo propio de la actividad impuesta por la empleadora al aquí reclamante.-
Sentado lo anterior, teniendo en cuenta que: a) el hecho ocurrió mientras Ponce en tanto dependiente de la demandada Ele Seguridad SRL cumplía tareas por encargo de su principal, b) que la actividad desplegada por él actor era riesgosa, c) que el evento dañoso ocurrió desempeñándose en dicha actividad, d) que se probó la vinculación de causalidad entre los factores de atribución y las consecuencias dañosas del hecho sufrido por el dependiente, e) que no se demostró que la empleadora cumpliera con el deber de seguridad que le impone el art. 75 de la LCT, f) quedaron configurados los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián en los términos del 1113 del CC, así como su responsabilidad con fundamento en los arts. 512, 902, 1109 y 1074 de dicho cuerpo normativo.-
A continuación me abocaré al planteo de inconstitucionalidad articulado con relación al art. 39 de la ley 24.557.-
Por lo pronto, debo recordar que sobre el tema en cuestión, esta Sala tiene posición tomada en el sentido de que el aludido precepto resulta incompatible con la garantía prevista en el art. 16 de la Constitución, mediante un muy bien fundado voto del Dr. Simón que concitara la adhesión de los restantes integrantes del Tribunal ("Lizarraga, Juan E. c/ Streinfeld, Jorge", del 31/7/00, en DT 2000-B-p. 2063) reiterada, posteriormente, en otros pronunciamientos sobre el mismo tema: SD 9.162 del 29/12/00, in re "Carmona, Orlando M. c/ Klocl MEtal SA s/ accidente - ley 9688"; SD 9.613, in re "Ponce, Ricardo D. c/ Ferrosider SA y otro s/ accidente - ley 9688"; SD 9.680, del 26/06/01, en autos "Gómez Juan C. c/ Decker SA y otros s/ accidente - acción civil").-
La actual decisión de la Corte en autos "Aquino c/ Cargo Servicios Industriales S.A." [Fallo en extenso: elDial -AA242F] (del 21/9/04), reivindica mi opinión personal en torno de la cuestión bajo análisis, con argumentos que comparto plenamente, ha zanjado -a mi juicio- en forma definitiva al cuestión al dejar expresamente aclarado que el art. 39, inc. 1 de la L.R.T. al eximir de responsabilidad civil al empleador (con la sola excepción del art. 1072 C.C.) mediante la prestación del art. 15 inc. 2, segundo párrafo, es inconstitucional puesto que importa colocar a los trabajadores víctimas de infortunios laborales o de enfermedades profesionales en una situación desventajosa en relación con el resto de los ciudadanos, por cuanto la indemnización que la ley especial establece para tales casos sólo contempla la pérdida de capacidad de ganancia de aquéllos (hasta el tope máximo que el régimen establece), y los excluye de la reparación integral que la ley común prevé, solución que resulta injustificadamente discriminatoria.-
Asimismo, el Tribunal entendió que el sistema de la ley de riesgos del trabajo se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de capacidad de ganancias del trabajador la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De tal forma, la norma citada al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil ha vulnerado el art. 14 bis y otras normas internacionales con jerarquía constitucional y no ha tendido a la realización de la justicia social, antes bien, ha marchado en sentido opuesto, al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo.-
Analizadas las particulares circunstancias de la causa, a la luz de la sana crítica, estimo que en este caso se ha configurado un menoscabo sustancial del derecho de la víctima a percibir un resarcimiento integral y, por lo tanto, en el ámbito de la cuestión examinada, el art. 39 de la ley 24.557 afectó las garantías constitucionales reconocidas en los arts. 14 bis, 16, 17, 19 y 28 de la Constitución Nacional y de los tratados incorporados por el art. 75 inc. 22, de modo que se encuentran reunidas las condiciones para declarar la invalidez de la norma como última ratio del orden jurídico.-
En suma, por las consideraciones que anteceden, propongo confirmar la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión.-
IV.- Respecto a la cuantificación del monto debo recordar que por vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, pero no está obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.-
Al respecto, advierto que las pautas fundamentales –a mi juicio- para determinar la reparación del daño material que la minusvalía provoca al trabajador son su remuneración, el porcentaje de incapacidad respecto de la total obrera, y su edad a la fecha del infortunio, pues esos tres datos permiten fijar el quantum reparador, esto es, el detrimento salarial que provoca la incapacidad –determinado en función del porcentaje de esta última- hasta el momento en que el trabajador se encuentra en condiciones de acceder a su jubilación ordinaria. (CNAT Sala V "Paz Hugo Armando c/ Radiotrónica de Argentina SA y otro s/ accidente –acción civil" [Fallo en extenso: elDial -AA44B1] del 11/12/07).-
V.- En cuanto a la responsabilidad de la aseguradora de riesgos demandada, considero que no le asiste razón a la recurrente.-
En primer término, cabe señalar que –como anticipé- el segmento de la queja mediante el cual intenta la apelante cuestionar la extensión de la condena en forma solidaria no constituye una crítica concreta y razonada de los argumentos vertidos por la sentenciante de grado conforme lo establece el art. 116 de la LO.-
Contrariamente a lo sostenido por la quejosa, la magistrado de la anterior instancia señaló concretamente cuáles fueron las omisiones en las que incurrió la aseguradora. Nótese que en el pronunciamiento atacado la sentenciante indicó que la ART no demostró haber realizado un control exhaustivo de su asegurada, ni del sistema de seguridad aplicado por ella, ni del dictado de cursos al actor en forma concreta, ni sobre la dación de instrucciones acerca de cómo desempeñarse en un caso como el de autos. Es más, apunta que la ART requerida no probó controlar los objetivos de los vigiladotes dependientes de su asegurada, ni efectuar recomendaciones o de emitir sugerencias u opiniones acerca de la seguridad (ver fs. 954).-
Así las cosas, teniendo en cuenta que los supuestos de responsabilidad por omisión que tornarían viable la condena por las reparaciones derivadas del derecho común se verifican en la especie, cabe concluir que la aseguradora incumplió su deber de controlar que la demandada cumpliera con sus obligaciones en materia de seguridad en el trabajo; por lo que corresponde confirmar el decisorio de primera instancia.-
Tal como apunte anteriormente, el experto técnico informó que no le fueron presentadas constancias de que la empleadora y aseguradora hubieran proporcionado capacitación alguna al actor antes o después del siniestro. Además, señaló que no pudo constatar que se le entregaran al actor por escrito medidas preventivas tendientes a prepararlo para la función de vigilancia que debía cumplir (en especial fs. 638vta).-
VI.- Seguidamente pasaré analizar los agravios vertidos por la empleadora Ele Seguridad SRL referidos a la extinción del vínculo.-
No se encuentra controvertido que el accionante disolvió el vínculo laboral habido entre las partes con fundamento en la negativa de la demandada de cambiarle las tareas de vigilancia y la falta de pago de las horas extras (ver fs. 26vta).-
De acuerdo con las constancias de marras luego del infortunio el demandante fue atendido por la ART y dado de alta médica con recomendación de cambiar de lugar de trabajo el 27/08/07 (ver fs. 67/69).-
Frente a dicha circunstancia la demandada dispuso como primer destino una sucursal de Día ubicada en Villa Bosch y luego a otra sita en La Tablada. De los testimonios de Segovia fs. 490/491, Fidi fs. 501/504 y Sosa fs. 538/539, se desprende que los destinos a los que fue cambiado el actor eran también inseguros.-
En este orden de ideas, asiste razón a la empleadora en cuanto a que el alta médica dada por la ART sólo indicaba cambio de lugar de trabajo (el subrayado es mío). Sin embargo, conforme surge del certificado médico suscripto por el Dr. Kvitca (ver sobre fs. 19 y reconocimiento de fs. 650) el accionante realizó una nueva consulta médica y en dicha oportunidad se le recomendó un cambio de trabajo y tareas. Vale aclarar que la propia demandada reconoció haber recibido el certificado médico por el cual se sugirió que se cambiara el lugar de trabajo suscripto por el Dr. Kvitca (ver responde fs. 80).-
Desde esta perspectiva, más allá de que la empleadora –una vez recibido el certificado médico antedicho- derivara al accionante a la ART, lo cierto es que lo peticionado por el trabajador con sustento en el certificado médico mencionado –cambio de lugar y de tareas- no guarda relación con la actitud asumida por la accionada. Me explico, del certificado médico acompañado por el dependiente no surge que éste último peticionara prestaciones médicas o dinerarias que brinda la ART sino que concretamente solicita nuevos destinos y tareas acordes con su estado de salud, por lo que –ante la falta de cuestionamiento u observación del certificado médico referido- la decisión de la empleadora de derivar al actor a la ART deviene injustificada. Más aún, cuando la demandada ni siquiera ejerció las facultades de control previstas en la ley de contrato de trabajo (arts. 208 y 209).-
En este contexto, la demandada cumplió sólo parcialmente con lo peticionado por el subordinado con fundamento médico. Es decir, efectuó el cambio de lugar de trabajo –que como se dijo, los destinos no eran seguros- pero no otorgó nuevas tareas acordes a su estado de salud en tanto según aduce no poseía otras tareas por ser una empresa de seguridad.-
Al respecto, cabe recordar que el empleador no sólo debe acreditar la inexistencia de vacantes en las cuales pudiera asignar al actor tareas acordes, sino además que quienes se encuentran realizándolas no pueden desempeñarse en otras o la imposibilidad de efectuar una rotación de las tareas que permita dar al actor tareas compatibles con su estado ( ver en tal sentido esta Sala X, SD, Nº 1366 del 21/4/97, in re "Abt Oscar Isidro c/ Transporte del Oeste SA s/ indemnización art. 212 , S.D. 2666, Octubre 1997 in re "Alpire Tito Ramon C/ S.A. Expreso Sudoeste", SD 11.164 del 29/10/02 en autos " Villarruel Miguel Angel c/ Siderca S.A. s/ indemnizacion art. 212 L.C.T. " entre muchas otras).-
En base a lo dicho, concluyo que la situación de despido indirecto en que se colocó el demandante resultó justificada y ajustada a derecho (arts. 242 y 246 de la LCT).-
VII.- La misma suerte correrá la queja vertida respecto al progreso de las horas extras reclamadas.-
Ha quedado comprobado en autos que la accionada efectivamente reconoce horas extras al actor y que Ponce laboraba en exceso de la jornada legal; en muchas ocaciones doble turno, de lunes a viernes con un franco semanal si había personal de relevo (ver testimonios de Sosa, Fidi y Segovia), por lo que conforme a lo dispuesto por la ley 11.544 art 6 inc c) la accionada debía llevar un registro de todas las horas suplementarias trabajadas;; por lo que no lo hizo así (por lo menos no lo demostró) resulta plenamente procedente la presunción del art. 55 LCT. Las restantes manifestaciones vertidas en este sentido resultan ineficaces a los fines de desvirtuar los efectos de la mencionada presunción por cuanto la empleadora debió llevar un control de las horas extras cumplidas por su subordinados pues, de lo contrario, no se advierte de que modo podría determinar la suma que correspondía abonar al trabajador por tal concepto.-
Por las razones expuestas, dado que no ha sido producida en autos prueba alguna que desvirtúe la presunción referida, y toda vez que la cantidad de horas extras admitida no luce desproporcionada tomando en cuenta la índole de las tareas, propongo confirmar, también en este aspecto lo decidido en la etapa anterior.-
VIII.- Idéntica es mi postura en lo atinente a la procedencia del rubro "integración mes de despido".-
No se encuentra controvertido que el vínculo laboral quedó disuelto por voluntad del dependiente el 1/10/07 (ver reconocimiento de la demandada en el responde a fs. 81). Así las cosas, teniendo en cuenta que al iniciar la presente demanda el actor reclamó el total de la remuneración correspondiente al mes de "octubre 2007" tal concepto lleva implícito la demanda del rubro en cuestión (ver liquidación fs. 30/30vta).-
IX.- La cuestión referida al progreso del concepto "sac sobre antigí¼edad" ha sido zanjada con el dictado del plenario N° 322, del 19 de noviembre de 2009, en autos: "Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561" [Fallo en extenso: elDial -AA5987] en tanto se resolvió que no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario. Consecuentemente, corresponde deducir la suma de $ 911,82 por dicho rubro.-
X.- La queja relativa a la multa establecida en el art. 2 de la ley 25.323, no progresará. Es que corresponde diferir a condena el incremento previsto en el art. 2° de la ley 25.323, toda vez que en la especie se verifican los requisitos necesarios para su procedencia, esto es: a) la existencia de obligación indemnizatoria en los términos de los arts. 232, 233 y 245 LCT (despido con causa que –controvertida por el trabajador no se prueba-), b) el no pago de dichas indemnizaciones en tiempo oportuno (la mora es automática a partir del distracto), c) intimación fehaciente emplazando a su cancelación, y d) que el dependiente se vea obligado a "iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas" (ver fs. 724 e informe del correo fs. 725).-
Sumado a ello frente a las expresiones volcadas en el memorial recursivo destaco que no existe disposición legal alguna que limite la aplicación de lo establecido por el art. 2 de la ley 25.323 a los supuestos de despido directo, excluyendo por lo tanto los casos de despido indirecto. El artículo mencionado sólo hace referencia a los despidos incausados, tanto cuando sean concretados por el empleador como cuando el dependiente deba poner fin al vínculo por alguna conducta injuriosa de aquél. Si el referido artículo hace mención particular al art. 245 LCT (entre otros) no se debe a que el legislador haya tenido la intención de limitar su aplicación sino porque en dicha norma de la LCT se establece cuál será la indemnización por antigí¼edad para el despido incausado (una de las que deberán ser incrementadas) que será de aplicación tanto cuando fuera dispuesto por el empleador (directo) como cuando fuera articulado por el trabajador (indirecto, art. 246).-
En efecto, esta Sala con anterioridad ha sostenido, que la indemnización establecida en el art. 2 de la ley 25323 se aplica tanto cuando el empleador despide sin causa o cuando los motivos invocados como receptados en el concepto normativo de "justa causa" no fueron probados, como en este caso concreto de despido indirecto. Máxime si el trabajador, para cobrar la indemnización correspondiente tuvo que iniciar la acción judicial.-
XI.- También será desestimada la apelación deducida en torno al acogimiento de la indemnización prevista por el art. 80 de la ley de contrato de trabajo. Es que en el caso concreto, resulta irrelevante que no se haya otorgado el plazo fijado en el decreto reglamentario 146/01, o sea treinta días una vez extinguido el contrato de trabajo –por cualquier causa-, por cuanto la demandada evidenció con su actitud que no cumpliría, por lo que no veo de que modo hubiera resultado trascendente la espera del plazo de treinta días. Nótese que, la demandada no acompañó los certificados previstos por el art. 80 de la ley de contrato de trabajo ni ha acreditado a lo largo de todo el proceso haber entregado efectivamente los mismos, circunstancia que confirma lo antedicho.-
De acuerdo con lo expuesto precedentemente, el nuevo monto total de condena asciende a la suma de $ 65.088,18 (pesos sesenta y cinco mil ochenta y ocho con dieciocho centavos), la cual llevará los intereses dispuestos en la sede de origen.-
XII.- En atención a lo propuesto precedentemente, si bien no corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas toda vez que los demandados han resultado vencidos en lo principal (art. 68 del CPCCN), sí cabe adecuar los honorarios, al resultado del pleito, de conformidad con lo establecido por el art. 279 del CPCCN, por lo que el tratamiento de los recursos en este aspecto deviene abstracto. Teniendo en cuenta el mérito, la extensión de la calidad de las tareas desarrolladas y de conformidad con las pautas arancelarias vigentes, propongo mantener los porcentajes de honorarios fijados en origen, los que deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena incluido los intereses (conf. Art. 38 LO, ley 24432 y ley 21.839).-
XIII.- En definitiva, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar parcialmente el decisorio de primera instancia, y en consecuencia, reducir el monto de condena a la suma de $ 65.088,18 (pesos sesenta y cinco mil ochenta y ocho con dieciocho centavos), la cual llevará los intereses dispuestos en la sede de origen, 2) Dejar sin efecto lo decidido en materia de honorarios, 3) Mantener los porcentajes de honorarios fijados en origen, los que deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena incluido los intereses, 4) Confirmarla en todo lo demás que decide, 5) Imponer las costas de Alzada, a las recurrentes vencidas (art. 68 del CPCCN), 6) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y codemandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 38 LO).-
El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente adhiero al mismo.-
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el decisorio de primera instancia, y en consecuencia, reducir el monto de condena a la suma de $ 65.088,18 (pesos sesenta y cinco mil ochenta y ocho con dieciocho centavos), la cual llevará los intereses dispuestos en la sede de origen, 2) Dejar sin efecto lo decidido en materia de honorarios, 3) Mantener los porcentajes de honorarios fijados en origen, los que deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena incluido los intereses, 4) Confirmarla en todo lo demás que decide, 5) Imponer las costas de Alzada, a las recurrentes vencidas (art. 68 del CPCCN), 6) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y codemandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 38 LO).-
Se deja constancia que se encuentra vacante la tercera vocalía (art. 109 R.J.N.).-
Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.//-
Fdo.: GREGORIO CORACH - DANIEL E. STORTINI
ACCIDENTE DE TRABAJO. Acción civil. Reparación integral. VIGILADOR PRIVADO. Prestación de tareas en un supermercado ubicado en el Gran Buenos Aires. ACTIVIDAD RIESGOSA. Episodios delictivos anteriores. Falta de adopción de medidas de seguridad y falta de capacitación preventiva. Responsabilidad de la empleadora. Incumplimiento del deber de seguridad. Art. 75 de la Ley 20.744. Aplicación de los Arts. 1113, 512, 902, 1109 y 1074 del Código Civil. Responsabilidad de la ART. Incumplimiento del deber de controlar que la empleadora cumpliera con sus obligaciones en materia de seguridad en el trabajo. DESPIDO INDIRECTO. Certificado médico que recomienda el cambio de lugar y de tareas acordes al estado de salud del trabajador. Actitud omisiva de la empleadora. Justificación del despido decidido por el trabajador. Arts. 242 y 246 de la LCT
SD 17202 – Expte. 3.164/2008 (24608) - "Ponce Jesus Samuel c/ Ele Seguridad S.R.L. y otro s/ despido" – CNTRAB – SALA X – 16/02/2010
"…Entiendo que la actividad prestada por el actor en las condiciones acreditadas, constituyó una labor ciertamente riesgosa, pues el hecho de tratarse de un local comercial donde se manejaba dinero en efectivo y labores de vigilador cumplidas por éste –circunstancias que potencian el nivel de peligrosidad- exponiéndose a un riesgo constante bajo las órdenes de la demandada, imponía a la persona jurídica responsable de llevar adelante aquella actividad (Ele Seguridad SRL) brindar una protección acorde al riesgo impuesto al dependiente que concreta el trabajo, por lo que la falta de prueba concreta en relación a la toma de medidas primarias de seguridad por parte de la accionada (por ejemplo, capacitación permanente –no resulta suficiente la prueba de un curso básico para vigiladores en el mes de diciembre de 2005, véase que el hecho delictivo que dio origen al reclamo data del año 2007-) conlleva a considerar que ésta tuvo una conducta omisiva que acentúa aún más el reproche del que es pasible."
"…Del informe presentado por el perito ingeniero no surge que el accionante haya sido instruido o capacitado de cómo actuar en caso de robo ni que haya dictado cursos en los que el demandante hubiera participado relativos a la seguridad conociendo el nivel de siniestralidad en la empleadora. Asimismo, resaltó que los cursos y charlas de capacitación que se dictaron estaban relacionados con temas de seguridad e higiene de un establecimiento industrial sin que los mismos estuvieran relacionados con el tema de seguridad necesaria para desarrollar la actividad de vigilador (como ser acciones preventivas o represivas a tomar de acuerdo con la función ejercida)."
"En estas condiciones estimo que, en la especie, contrariamente a lo sostenido por la accionada, el daño sufrido por el actor en ocasión del infortunio de marras responde al riesgo propio de la actividad impuesta por la empleadora al aquí reclamante."
"Teniendo en cuenta que: a) el hecho ocurrió mientras el actor, en tanto dependiente de la demandada Ele Seguridad SRL, cumplía tareas por encargo de su principal, b) que la actividad desplegada por él actor era riesgosa, c) que el evento dañoso ocurrió desempeñándose en dicha actividad, d) que se probó la vinculación de causalidad entre los factores de atribución y las consecuencias dañosas del hecho sufrido por el dependiente, e) que no se demostró que la empleadora cumpliera con el deber de seguridad que le impone el art. 75 de la LCT, f) quedaron configurados los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián en los términos del 1113 del CC, así como su responsabilidad con fundamento en los arts. 512, 902, 1109 y 1074 de dicho cuerpo normativo."
"Teniendo en cuenta que los supuestos de responsabilidad por omisión que tornarían viable la condena por las reparaciones derivadas del derecho común se verifican en la especie, cabe concluir que la aseguradora incumplió su deber de controlar que la demandada cumpliera con sus obligaciones en materia de seguridad en el trabajo; por lo que corresponde confirmar el decisorio de primera instancia."
"La demandada cumplió sólo parcialmente con lo peticionado por el subordinado con fundamento médico. Es decir, efectuó el cambio de lugar de trabajo –que como se dijo, los destinos no eran seguros- pero no otorgó nuevas tareas acordes a su estado de salud en tanto según aduce no poseía otras tareas por ser una empresa de seguridad. Al respecto, cabe recordar que el empleador no sólo debe acreditar la inexistencia de vacantes en las cuales pudiera asignar al actor tareas acordes, sino además que quienes se encuentran realizándolas no pueden desempeñarse en otras o la imposibilidad de efectuar una rotación de las tareas que permita dar al actor tareas compatibles con su estado ( ver en tal sentido esta Sala X, SD, Nº 1366 del 21/4/97, in re "Abt Oscar Isidro c/ Transporte del Oeste SA s/ indemnización art. 212 , S.D. 2666, Octubre 1997 in re "Alpire Tito Ramon C/ S.A. Expreso Sudoeste", SD 11.164 del 29/10/02 en autos " Villarruel Miguel Angel c/ Siderca S.A. s/ indemnizacion art. 212 L.C.T. " entre muchas otras). En base a lo dicho, concluyo que la situación de despido indirecto en que se colocó el demandante resultó justificada y ajustada a derecho (arts. 242 y 246 de la LCT)."
Buenos Aires, 16 de febrero de 2010
El Dr. GREGORIO CORACH dijo:
I. Llegan los autos a conocimiento de esta Alzada a propósito de los agravios que, contra la sentencia de primera instancia, interponen la demandada a fs. 973/986 y Provincia ART a mérito del memorial obrante a fs. 968/971, mereciendo réplica de su contraria a fs. 989/999 y fs. 1000/1008.//-
II. La coaccionada Provincia ART critica su condena en forma solidaria y los honorarios regulados por entenderlos excesivos.-
Por su parte, la empleadora se queja por la valoración que efectuara la sentenciante "a quo". Sostiene que la situación de despido indirecto en que se colocó el accionante no se ajustó a derecho. Se agravia por los rubros diferidos a condena. Se queja por la condena con fundamento en el art. 1113 del Código Civil. Apela la cuantificación del daño y la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557.-
III.- Por una cuestión de orden metodológico comenzaré por ocuparme de los agravios vertidos por ambas codemandadas en relación al accidente de autos.-
Llega firme a esta instancia que el día 6/03/07 la sucursal Morón del supermercado Día donde el actor se encontraba prestando servicios fue objeto de un asalto a mano armada y que a raíz de ello este último padece una incapacidad del 15% de la total obrera. El galeno informó que el actor como consecuencia de la experiencia accidental traumática que sufrió padece stress postraumático a predominio fóbico de grado leve a moderado, aclarando que los hechos anteriores sufridos influyeron en su estado actual (ver pericia médica psiquiátrica fs. 435/442)).-
En el orden de ideas expuesto al comienzo, en lo que hace a la existencia de responsabilidad objetiva en los términos del art. 1113 del Cód. Civil en sí, la recurrente Ele Seguridad sostiene como eximente de responsabilidad que el accidente de trabajo fue causado por un tercero (asaltante) por el cual no () debe responder.-
Ahora bien, a la luz de los términos de los recursos bajo análisis, debo destacar que los recurrentes no rebaten el fundamento principal de la decisión de grado en la que se concluyó que el ambiente de trabajo como así también las tareas que el actor realizaba constituían una actividad riesgosa (cuyos supuestos de daños, obviamente, caen bajo la órbita del art. 1113 del Cód. Civil, puesto que la esencia de la responsabilidad está en el riesgo creado) dado que el accionante era vigilador en una sucursal de supermercado en el Gran Buenos Aires y dada la ocurrencia, con anterioridad al hecho ventilado en autos, de episodios delictivos similares al sufrido por el reclamante;; conclusión con la que coincido en virtud de que –como lo ha explicado autorizada doctrina civilista- una actividad es riesgosa cuando, por su propia naturaleza o por las circunstancias de su realización genera un riesgo o peligro para terceros.-
Es dable hacer un paréntesis para agregar que lo dicho por el sentenciante en cuanto a la existencia de hechos de agresión similares al que tuvo al demandante como víctima (ver historial médico) –que, como aclaré, no fue discutido por la quejosa- reviste suma relevancia, toda vez que "la noción de riesgo no puede ser un posterius sino un prius, aunque se indique retrospectivamente luego de producido el daño", es decir que "la cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad" y si –como en autos- sobre la base de tales aspectos se observa una clara probabilidad de eventuales perjuicios, funciona el factor objetivo de atribución frente a la ocurrencia del daño (conf. Zabala de González, citada en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", dir. Alberto J. Bueres, coord. Elena I. Highton, pág. 556, Ed. Hammurabi).-
Ahora bien, conforme las actuales concepciones doctrinarias y jurisprudenciales, que comparto, el art. 1113 del Cód. Civil al disponer que toda persona debe resarcir el daño causado "por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado", fija dos pautas conforme las cuales, para la ley argentina, debe responder por el daño causado tanto aquel que tiene la cosa –en autos la "actividad"- "a su cuidado" como el que "se sirve" de la misma. Y se sirve de una cosa o de una actividad quien se vale de ella obteniendo provecho o ventajas de cualquier índole, es decir, quien tiene la posibilidad de obtener un beneficio jurídico de ella; pesando sobre él el deber de custodiarla, de guardarla.-
En ese orden de ideas, demás está aclarar que, la ahora recurrente Ele Seguridad SRL que posee como actividad la prestación de servicios de seguridad y vigilancia a terceros "destinando personal a los mismos, para que custodien y vigilen sus bienes e intereses" –sic fs. 77- (ver responde fs. 77) se sirvió de la actividad desarrollada por el actor (vigilador); entonces ésta obtuvo un provecho o un beneficio. Por lo tanto, a la luz de lo dicho, se encuentra comprendida en el art. 1113 del Código Civil e incurrió en culpa al hacerlo prestar servicios en condiciones riesgosas para su integridad psicofísica.-
En efecto, de las constancias probatorias habidas en la causa se desprende, a mi modo de ver, que el infortunio de marras responde al riesgo propio de la actividad impuesta por la empleadora al aquí reclamante.-
Digo así pues, observo que de las declaraciones testimoniales rendidas (Segovia fs. 490/491, Fidi fs. 501/504 y Sosa fs. 538/539) en autos y reseñadas por la Sra. Juez de la anterior instancia (ver fs. 949 y 953) surge con claridad el peligro al cual estaba expuesto el demandante en el destino laboral. Es más del historial médico del demandante se infiere que existieron hechos delictivos anteriores.-
Conforme lo expuesto, entiendo que la actividad prestada por el Sr. Ponce en las condiciones acreditadas, constituyó una labor ciertamente riesgosa, pues el hecho de tratarse de un local comercial donde se manejaba dinero en efectivo y labores de vigilador cumplidas por Ponce –circunstancias que potencian el nivel de peligrosidad- exponiéndose a un riesgo constante bajo las órdenes de la demandada, imponía a la persona jurídica responsable de llevar adelante aquella actividad (Ele Seguridad SRL) brindar una protección acorde al riesgo impuesto al dependiente que concreta el trabajo, por lo que la falta de prueba concreta en relación a la toma de medidas primarias de seguridad por parte de la accionada (por ejemplo, capacitación permanente –no resulta suficiente la prueba de un curso básico para vigiladores en el mes de diciembre de 2005, véase que el hecho delictivo que dio origen al reclamo data del año 2007-) conlleva a considerar que ésta tuvo una conducta omisiva que acentúa aún más el reproche del que es pasible.-
Sumado a ello, agrego que del informe presentado por el perito ingeniero no surge que el accionante haya sido instruido o capacitado de cómo actuar en caso de robo ni que haya dictado cursos en los que el demandante hubiera participado relativos a la seguridad conociendo el nivel de siniestralidad en la empleadora (ver fs. 637/640vta). Asimismo, resaltó que los cursos y charlas de capacitación que se dictaron estaban relacionados con temas de seguridad e higiene de un establecimiento industrial sin que los mismos estuvieran relacionados con el tema de seguridad necesaria para desarrollar la actividad de vigilador (como ser acciones preventivas o represivas a tomar de acuerdo con la función ejercida).-
En estas condiciones estimo que, en la especie, contrariamente a lo sostenido por la accionada, el daño sufrido por el actor en ocasión del infortunio de marras responde al riesgo propio de la actividad impuesta por la empleadora al aquí reclamante.-
Sentado lo anterior, teniendo en cuenta que: a) el hecho ocurrió mientras Ponce en tanto dependiente de la demandada Ele Seguridad SRL cumplía tareas por encargo de su principal, b) que la actividad desplegada por él actor era riesgosa, c) que el evento dañoso ocurrió desempeñándose en dicha actividad, d) que se probó la vinculación de causalidad entre los factores de atribución y las consecuencias dañosas del hecho sufrido por el dependiente, e) que no se demostró que la empleadora cumpliera con el deber de seguridad que le impone el art. 75 de la LCT, f) quedaron configurados los presupuestos para la responsabilidad del dueño o guardián en los términos del 1113 del CC, así como su responsabilidad con fundamento en los arts. 512, 902, 1109 y 1074 de dicho cuerpo normativo.-
A continuación me abocaré al planteo de inconstitucionalidad articulado con relación al art. 39 de la ley 24.557.-
Por lo pronto, debo recordar que sobre el tema en cuestión, esta Sala tiene posición tomada en el sentido de que el aludido precepto resulta incompatible con la garantía prevista en el art. 16 de la Constitución, mediante un muy bien fundado voto del Dr. Simón que concitara la adhesión de los restantes integrantes del Tribunal ("Lizarraga, Juan E. c/ Streinfeld, Jorge", del 31/7/00, en DT 2000-B-p. 2063) reiterada, posteriormente, en otros pronunciamientos sobre el mismo tema: SD 9.162 del 29/12/00, in re "Carmona, Orlando M. c/ Klocl MEtal SA s/ accidente - ley 9688"; SD 9.613, in re "Ponce, Ricardo D. c/ Ferrosider SA y otro s/ accidente - ley 9688"; SD 9.680, del 26/06/01, en autos "Gómez Juan C. c/ Decker SA y otros s/ accidente - acción civil").-
La actual decisión de la Corte en autos "Aquino c/ Cargo Servicios Industriales S.A." [Fallo en extenso: elDial -AA242F] (del 21/9/04), reivindica mi opinión personal en torno de la cuestión bajo análisis, con argumentos que comparto plenamente, ha zanjado -a mi juicio- en forma definitiva al cuestión al dejar expresamente aclarado que el art. 39, inc. 1 de la L.R.T. al eximir de responsabilidad civil al empleador (con la sola excepción del art. 1072 C.C.) mediante la prestación del art. 15 inc. 2, segundo párrafo, es inconstitucional puesto que importa colocar a los trabajadores víctimas de infortunios laborales o de enfermedades profesionales en una situación desventajosa en relación con el resto de los ciudadanos, por cuanto la indemnización que la ley especial establece para tales casos sólo contempla la pérdida de capacidad de ganancia de aquéllos (hasta el tope máximo que el régimen establece), y los excluye de la reparación integral que la ley común prevé, solución que resulta injustificadamente discriminatoria.-
Asimismo, el Tribunal entendió que el sistema de la ley de riesgos del trabajo se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de capacidad de ganancias del trabajador la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De tal forma, la norma citada al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil ha vulnerado el art. 14 bis y otras normas internacionales con jerarquía constitucional y no ha tendido a la realización de la justicia social, antes bien, ha marchado en sentido opuesto, al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo.-
Analizadas las particulares circunstancias de la causa, a la luz de la sana crítica, estimo que en este caso se ha configurado un menoscabo sustancial del derecho de la víctima a percibir un resarcimiento integral y, por lo tanto, en el ámbito de la cuestión examinada, el art. 39 de la ley 24.557 afectó las garantías constitucionales reconocidas en los arts. 14 bis, 16, 17, 19 y 28 de la Constitución Nacional y de los tratados incorporados por el art. 75 inc. 22, de modo que se encuentran reunidas las condiciones para declarar la invalidez de la norma como última ratio del orden jurídico.-
En suma, por las consideraciones que anteceden, propongo confirmar la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión.-
IV.- Respecto a la cuantificación del monto debo recordar que por vía del derecho común, el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena de acuerdo con las pautas de la sana crítica y la prudencia, pero no está obligado en modo alguno a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos.-
Al respecto, advierto que las pautas fundamentales –a mi juicio- para determinar la reparación del daño material que la minusvalía provoca al trabajador son su remuneración, el porcentaje de incapacidad respecto de la total obrera, y su edad a la fecha del infortunio, pues esos tres datos permiten fijar el quantum reparador, esto es, el detrimento salarial que provoca la incapacidad –determinado en función del porcentaje de esta última- hasta el momento en que el trabajador se encuentra en condiciones de acceder a su jubilación ordinaria. (CNAT Sala V "Paz Hugo Armando c/ Radiotrónica de Argentina SA y otro s/ accidente –acción civil" [Fallo en extenso: elDial -AA44B1] del 11/12/07).-
V.- En cuanto a la responsabilidad de la aseguradora de riesgos demandada, considero que no le asiste razón a la recurrente.-
En primer término, cabe señalar que –como anticipé- el segmento de la queja mediante el cual intenta la apelante cuestionar la extensión de la condena en forma solidaria no constituye una crítica concreta y razonada de los argumentos vertidos por la sentenciante de grado conforme lo establece el art. 116 de la LO.-
Contrariamente a lo sostenido por la quejosa, la magistrado de la anterior instancia señaló concretamente cuáles fueron las omisiones en las que incurrió la aseguradora. Nótese que en el pronunciamiento atacado la sentenciante indicó que la ART no demostró haber realizado un control exhaustivo de su asegurada, ni del sistema de seguridad aplicado por ella, ni del dictado de cursos al actor en forma concreta, ni sobre la dación de instrucciones acerca de cómo desempeñarse en un caso como el de autos. Es más, apunta que la ART requerida no probó controlar los objetivos de los vigiladotes dependientes de su asegurada, ni efectuar recomendaciones o de emitir sugerencias u opiniones acerca de la seguridad (ver fs. 954).-
Así las cosas, teniendo en cuenta que los supuestos de responsabilidad por omisión que tornarían viable la condena por las reparaciones derivadas del derecho común se verifican en la especie, cabe concluir que la aseguradora incumplió su deber de controlar que la demandada cumpliera con sus obligaciones en materia de seguridad en el trabajo; por lo que corresponde confirmar el decisorio de primera instancia.-
Tal como apunte anteriormente, el experto técnico informó que no le fueron presentadas constancias de que la empleadora y aseguradora hubieran proporcionado capacitación alguna al actor antes o después del siniestro. Además, señaló que no pudo constatar que se le entregaran al actor por escrito medidas preventivas tendientes a prepararlo para la función de vigilancia que debía cumplir (en especial fs. 638vta).-
VI.- Seguidamente pasaré analizar los agravios vertidos por la empleadora Ele Seguridad SRL referidos a la extinción del vínculo.-
No se encuentra controvertido que el accionante disolvió el vínculo laboral habido entre las partes con fundamento en la negativa de la demandada de cambiarle las tareas de vigilancia y la falta de pago de las horas extras (ver fs. 26vta).-
De acuerdo con las constancias de marras luego del infortunio el demandante fue atendido por la ART y dado de alta médica con recomendación de cambiar de lugar de trabajo el 27/08/07 (ver fs. 67/69).-
Frente a dicha circunstancia la demandada dispuso como primer destino una sucursal de Día ubicada en Villa Bosch y luego a otra sita en La Tablada. De los testimonios de Segovia fs. 490/491, Fidi fs. 501/504 y Sosa fs. 538/539, se desprende que los destinos a los que fue cambiado el actor eran también inseguros.-
En este orden de ideas, asiste razón a la empleadora en cuanto a que el alta médica dada por la ART sólo indicaba cambio de lugar de trabajo (el subrayado es mío). Sin embargo, conforme surge del certificado médico suscripto por el Dr. Kvitca (ver sobre fs. 19 y reconocimiento de fs. 650) el accionante realizó una nueva consulta médica y en dicha oportunidad se le recomendó un cambio de trabajo y tareas. Vale aclarar que la propia demandada reconoció haber recibido el certificado médico por el cual se sugirió que se cambiara el lugar de trabajo suscripto por el Dr. Kvitca (ver responde fs. 80).-
Desde esta perspectiva, más allá de que la empleadora –una vez recibido el certificado médico antedicho- derivara al accionante a la ART, lo cierto es que lo peticionado por el trabajador con sustento en el certificado médico mencionado –cambio de lugar y de tareas- no guarda relación con la actitud asumida por la accionada. Me explico, del certificado médico acompañado por el dependiente no surge que éste último peticionara prestaciones médicas o dinerarias que brinda la ART sino que concretamente solicita nuevos destinos y tareas acordes con su estado de salud, por lo que –ante la falta de cuestionamiento u observación del certificado médico referido- la decisión de la empleadora de derivar al actor a la ART deviene injustificada. Más aún, cuando la demandada ni siquiera ejerció las facultades de control previstas en la ley de contrato de trabajo (arts. 208 y 209).-
En este contexto, la demandada cumplió sólo parcialmente con lo peticionado por el subordinado con fundamento médico. Es decir, efectuó el cambio de lugar de trabajo –que como se dijo, los destinos no eran seguros- pero no otorgó nuevas tareas acordes a su estado de salud en tanto según aduce no poseía otras tareas por ser una empresa de seguridad.-
Al respecto, cabe recordar que el empleador no sólo debe acreditar la inexistencia de vacantes en las cuales pudiera asignar al actor tareas acordes, sino además que quienes se encuentran realizándolas no pueden desempeñarse en otras o la imposibilidad de efectuar una rotación de las tareas que permita dar al actor tareas compatibles con su estado ( ver en tal sentido esta Sala X, SD, Nº 1366 del 21/4/97, in re "Abt Oscar Isidro c/ Transporte del Oeste SA s/ indemnización art. 212 , S.D. 2666, Octubre 1997 in re "Alpire Tito Ramon C/ S.A. Expreso Sudoeste", SD 11.164 del 29/10/02 en autos " Villarruel Miguel Angel c/ Siderca S.A. s/ indemnizacion art. 212 L.C.T. " entre muchas otras).-
En base a lo dicho, concluyo que la situación de despido indirecto en que se colocó el demandante resultó justificada y ajustada a derecho (arts. 242 y 246 de la LCT).-
VII.- La misma suerte correrá la queja vertida respecto al progreso de las horas extras reclamadas.-
Ha quedado comprobado en autos que la accionada efectivamente reconoce horas extras al actor y que Ponce laboraba en exceso de la jornada legal; en muchas ocaciones doble turno, de lunes a viernes con un franco semanal si había personal de relevo (ver testimonios de Sosa, Fidi y Segovia), por lo que conforme a lo dispuesto por la ley 11.544 art 6 inc c) la accionada debía llevar un registro de todas las horas suplementarias trabajadas;; por lo que no lo hizo así (por lo menos no lo demostró) resulta plenamente procedente la presunción del art. 55 LCT. Las restantes manifestaciones vertidas en este sentido resultan ineficaces a los fines de desvirtuar los efectos de la mencionada presunción por cuanto la empleadora debió llevar un control de las horas extras cumplidas por su subordinados pues, de lo contrario, no se advierte de que modo podría determinar la suma que correspondía abonar al trabajador por tal concepto.-
Por las razones expuestas, dado que no ha sido producida en autos prueba alguna que desvirtúe la presunción referida, y toda vez que la cantidad de horas extras admitida no luce desproporcionada tomando en cuenta la índole de las tareas, propongo confirmar, también en este aspecto lo decidido en la etapa anterior.-
VIII.- Idéntica es mi postura en lo atinente a la procedencia del rubro "integración mes de despido".-
No se encuentra controvertido que el vínculo laboral quedó disuelto por voluntad del dependiente el 1/10/07 (ver reconocimiento de la demandada en el responde a fs. 81). Así las cosas, teniendo en cuenta que al iniciar la presente demanda el actor reclamó el total de la remuneración correspondiente al mes de "octubre 2007" tal concepto lleva implícito la demanda del rubro en cuestión (ver liquidación fs. 30/30vta).-
IX.- La cuestión referida al progreso del concepto "sac sobre antigí¼edad" ha sido zanjada con el dictado del plenario N° 322, del 19 de noviembre de 2009, en autos: "Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561" [Fallo en extenso: elDial -AA5987] en tanto se resolvió que no corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la L.C.T., la parte proporcional del sueldo anual complementario. Consecuentemente, corresponde deducir la suma de $ 911,82 por dicho rubro.-
X.- La queja relativa a la multa establecida en el art. 2 de la ley 25.323, no progresará. Es que corresponde diferir a condena el incremento previsto en el art. 2° de la ley 25.323, toda vez que en la especie se verifican los requisitos necesarios para su procedencia, esto es: a) la existencia de obligación indemnizatoria en los términos de los arts. 232, 233 y 245 LCT (despido con causa que –controvertida por el trabajador no se prueba-), b) el no pago de dichas indemnizaciones en tiempo oportuno (la mora es automática a partir del distracto), c) intimación fehaciente emplazando a su cancelación, y d) que el dependiente se vea obligado a "iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas" (ver fs. 724 e informe del correo fs. 725).-
Sumado a ello frente a las expresiones volcadas en el memorial recursivo destaco que no existe disposición legal alguna que limite la aplicación de lo establecido por el art. 2 de la ley 25.323 a los supuestos de despido directo, excluyendo por lo tanto los casos de despido indirecto. El artículo mencionado sólo hace referencia a los despidos incausados, tanto cuando sean concretados por el empleador como cuando el dependiente deba poner fin al vínculo por alguna conducta injuriosa de aquél. Si el referido artículo hace mención particular al art. 245 LCT (entre otros) no se debe a que el legislador haya tenido la intención de limitar su aplicación sino porque en dicha norma de la LCT se establece cuál será la indemnización por antigí¼edad para el despido incausado (una de las que deberán ser incrementadas) que será de aplicación tanto cuando fuera dispuesto por el empleador (directo) como cuando fuera articulado por el trabajador (indirecto, art. 246).-
En efecto, esta Sala con anterioridad ha sostenido, que la indemnización establecida en el art. 2 de la ley 25323 se aplica tanto cuando el empleador despide sin causa o cuando los motivos invocados como receptados en el concepto normativo de "justa causa" no fueron probados, como en este caso concreto de despido indirecto. Máxime si el trabajador, para cobrar la indemnización correspondiente tuvo que iniciar la acción judicial.-
XI.- También será desestimada la apelación deducida en torno al acogimiento de la indemnización prevista por el art. 80 de la ley de contrato de trabajo. Es que en el caso concreto, resulta irrelevante que no se haya otorgado el plazo fijado en el decreto reglamentario 146/01, o sea treinta días una vez extinguido el contrato de trabajo –por cualquier causa-, por cuanto la demandada evidenció con su actitud que no cumpliría, por lo que no veo de que modo hubiera resultado trascendente la espera del plazo de treinta días. Nótese que, la demandada no acompañó los certificados previstos por el art. 80 de la ley de contrato de trabajo ni ha acreditado a lo largo de todo el proceso haber entregado efectivamente los mismos, circunstancia que confirma lo antedicho.-
De acuerdo con lo expuesto precedentemente, el nuevo monto total de condena asciende a la suma de $ 65.088,18 (pesos sesenta y cinco mil ochenta y ocho con dieciocho centavos), la cual llevará los intereses dispuestos en la sede de origen.-
XII.- En atención a lo propuesto precedentemente, si bien no corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas toda vez que los demandados han resultado vencidos en lo principal (art. 68 del CPCCN), sí cabe adecuar los honorarios, al resultado del pleito, de conformidad con lo establecido por el art. 279 del CPCCN, por lo que el tratamiento de los recursos en este aspecto deviene abstracto. Teniendo en cuenta el mérito, la extensión de la calidad de las tareas desarrolladas y de conformidad con las pautas arancelarias vigentes, propongo mantener los porcentajes de honorarios fijados en origen, los que deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena incluido los intereses (conf. Art. 38 LO, ley 24432 y ley 21.839).-
XIII.- En definitiva, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar parcialmente el decisorio de primera instancia, y en consecuencia, reducir el monto de condena a la suma de $ 65.088,18 (pesos sesenta y cinco mil ochenta y ocho con dieciocho centavos), la cual llevará los intereses dispuestos en la sede de origen, 2) Dejar sin efecto lo decidido en materia de honorarios, 3) Mantener los porcentajes de honorarios fijados en origen, los que deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena incluido los intereses, 4) Confirmarla en todo lo demás que decide, 5) Imponer las costas de Alzada, a las recurrentes vencidas (art. 68 del CPCCN), 6) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y codemandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 38 LO).-
El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente adhiero al mismo.-
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el decisorio de primera instancia, y en consecuencia, reducir el monto de condena a la suma de $ 65.088,18 (pesos sesenta y cinco mil ochenta y ocho con dieciocho centavos), la cual llevará los intereses dispuestos en la sede de origen, 2) Dejar sin efecto lo decidido en materia de honorarios, 3) Mantener los porcentajes de honorarios fijados en origen, los que deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena incluido los intereses, 4) Confirmarla en todo lo demás que decide, 5) Imponer las costas de Alzada, a las recurrentes vencidas (art. 68 del CPCCN), 6) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada y codemandada en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 38 LO).-
Se deja constancia que se encuentra vacante la tercera vocalía (art. 109 R.J.N.).-
Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.//-
Fdo.: GREGORIO CORACH - DANIEL E. STORTINI