" FRACCHIA RAYMOND S.R.L." 72.348/04 13-14-15. Poder Judicial de la Nación.

Buenos Aires, mayo 3 de 2005.

Y VISTOS:

1.- Por resolución 1270 dictada por el Inspector General de Justicia a fs. 16/24, se denegó la inscripción en el Registro Público de Comercio de "Fracchia Raymond S.R.L." hasta que se recomponga la pluralidad sustancial de sus integrantes y se cumpla la totalidad de las observaciones efectuadas.

2.- Para así­ decidir, el Inspector General ponderó que la sociedad se habí­a constituido con un capital de $ 10.000, dividido en 10.000 cuotas; que la misma se encontraba integrada por Marí­a Angélica Fracchia, quien aparecí­a como titular de 99.999 cuotas, representativas del 99,9999% del capital social, y la abogada Ana Elisabeth Corrarello, como titular de 1 sola cuota social, representativa del 0,0001 del capital referido.

Destacó que la apoderada de la sociedad reconoció que la misma constituí­a un emprendimiento inmobiliario unipersonal de la sociedad Fracchia, quien recurrió a esta ví­a como único modo de obtener el beneficio de la limitación de responsabilidad por los riesgos que supone el negocio.

Sostuvo a continuación que el requisito de la pluralidad de socios previsto por la ley 19.550 no constituí­a una exigencia meramente formal, sino sustancial; que el mismo ordenamiento impone la obligación de los socios de realizar efectivos aportes a la sociedad, que deben ser reales y serios; y que ello excluí­a la admisibilidad del aporte de solo un peso.

Rechazó la posibilidad de recurrir al llamado "negocio jurí­dico indirecto" en la constitución de sociedades anónimas con el fin de limitar la responsabilidad de sus integrantes; y concluyó que la constituida en el caso era una sociedad simulada, que nada tiene de tal; que la simulación debí­a considerarse absoluta e ilegí­tima; y que la aceptación de la sociedad unipersonal en otros paí­ses no podí­a conducir a la tácita derogación de previsiones legales que exigen la pluralidad de integrantes como requisito de existencia de toda sociedad.

3.- Contra dicha resolución se alza la presentante de fs. 31/5, persiguiendo su revocación a tenor de los agravios de que da cuenta dicha pieza.

Arguye que la sociedad unipersonal y la limitación de responsabilidad del empresario individual constituyen fenómenos ya incorporados a la realidad económica imperante en el mercado; que la costumbre es la primera inspiradora del derecho mercantil y no debe ser soslayada; que la constitución de la sociedad respondí­a a un negocio jurí­dico indirecto que no contrariaba la legislación vigente; que no podí­a presumirse la existencia de simulación y que, en todo caso, la misma resultaba lí­cita para, finalmente, cuestionar las facultades de la Inspección General de Justicia para dictar la resolución atacada.

4.- La Representante del Ministerio Público ante esta Cámara postula la desestimación de los agravios mediante el dictamen que obra precedentemente.

5.- Comparte la Sala los fundamentos expuestos por el Ministerio Público Fiscal en el dictamen que antecede, en orden al ejercicio del control de legalidad del acto constitutivo de la sociedad cuya inscripción se persigue.

Ello por cuanto, en el caso particular, el mismo se ha ejercido dentro del ámbito de las facultades legalmente atribuidas a la Inspección General de Justicia como órgano administrativo a cargo de aquél (cfr. Arts. 4 y 6 de la ley 22.315; 5 y 6 LSC; y 36, inc.3 Ccom.).

Esta función no debe considerarse acotada al examen de la regularidad formal de los requisitos de constitución de una sociedad, pues abarca el control de legalidad sustancial o de los requisitos de fondo del negocio constitutivo más allá de las formas documentales exteriores (Cfr. Dictamen del Fiscal de Cámara Dr. Di Iorio y pronunciamiento concordante de la CNCom. Sala C, in re "Macoa S.A. y otras", LL 1979-C285 y ss.; í­d., Butty, "Acerca del Control Estatal sobre las Sociedades Comerciales", Suplemento Especial La Ley, abril de 2005, p. 173).

Siempre, claro está, en el marco del sistema normativo o reglamentario adoptado en la materia, que no se advierte exorbitado en el caso.

6.- Expuesto lo anterior, resulta incontrovertible que el ordenamiento jurí­dico vigente en nuestro paí­s exige la pluralidad de socios –"dos o más personas"- para la constitución de sociedades comerciales o civiles (cfr. Art. 1 LSC y art. 1648 Cciv).

También lo es que esta pluralidad debe mantenerse toda la existencia del ente puesto que, en caso de reducción a uno del número de sus integrantes con posterioridad a la constitución, se configura causal de disolución salvo que se recomponga la pluralidad en el plazo de tres meses (art. 94 inc. 8 LSC).

Y si mediara vicio que afecte la voluntad de uno de los otorgantes del contrato constitutivo de una sociedad de dos socios, este último resultarí­a anulable en virtud de lo dispuesto por el art. 16, 2do. Párr. de la ley citada.

7.- Ahora bien, aquella pluralidad dista de ser una exigencia formal de la ley.

En efecto, la propia Exposición de Motivos de la ley 19.550, transcripta en la resolución atacada, al referirse al art. 94 inc. 8 caracterizó a la pluralidad de socios como un "... requisito esencial, superando toda discusión en punto a la pretendida legitimidad de las sociedades de un solo socio..."

Tal concepción, lejos de ser aislada, fue acompañada por importante doctrina:

Halperí­n sostení­a que "Los constituyentes deben ser socios reales: el prestanombre es un socio aparente... y si por su intervención desaparece la pluralidad, se dará una constitución in fraudem legis..." que reputó "...sociedad inexistente en razón de ausencia de esa pluralidad fundamental..." (v. "Sociedades Anónimas", Ed. Depalma, 1978, p. 73).

También concluí­a la exclusión en nuestro derecho de las llamadas "...sociedades de cómodo, es decir, empresarios individuales que sólo aparentemente actúan como entes societarios, sea por ví­a de la simulación de la pluralidad o por el denominado negocio indirecto..." (v. "El concepto de sociedad en el proyecto de ley de sociedades comerciales", RDCO 1969, p. 268).

Por su parte, Zaldí­var y otros, afirmaban que los que "... resulta indudable de todo el contexto de la ley es la necesidad de la existencia real – no meramente formal-... de la pluralidad de socios...", que incluyeron dentro de los elementos especí­ficos del contrato de sociedad, para agregar a renglón seguido que "Los socios deben ser, realmente, dos o más; ello excluye la legitimidad de la sociedad formada con prestanombres..." (v. "Cuadernos de Derecho Societario", Vol. I, p. 72, Ed. Abeledo Perrot, 1980).

Sasot Betes y Sasot hicieron suya la reflexión precedentemente transcripta ( v. "Sociedades Anónimas, Constitución, modificación y extinción", Ed. Abaco, p 94.).

Finalmente, y a fin de acotar esta breve reseña del panorama de la doctrina nacional sobre el criterio referido, Matta y Trejo postulaba que "La falta de pluralidad de socios de acuerdo a nuestra legislación vigente produce la inexistencia de la sociedad, pues el acto constitutivo es solo aparente. No se trata de un supuesto de atipicidad, sino de inexistencia, ante la prescindencia de un requisito esencial para que exista sociedad..." (v. "En torno al control administrativo en la constitución de sociedades anónimas", LL 1979-C-285 y ss.).

8.- El temperamento referido fue el adoptado en el conocido fallo citado "ut supra", en el que se confirmó la denegatoria de la conformidad administrativa para la inscripción de una serie de sociedades preordenadas o para mantener en cartera a efectos de negociar la transferencia de su estructura con posteridad.

En dicho precedente la Sala C de este Cuerpo calificó a aquéllas como "sociedades ficticias" en tanto ninguno de sus constituyentes"...pasarí­a de ser un testaferro..." o, yendo todaví­a más lejos, señaló que serí­an sociedades nulas o inexistentes, "...porque ninguno de los firmantes del contrato de sociedad ha querido ser socio, ni realizar actividad alguna, ni efectuar aportes para el cumplimiento de una empresa...", para agregar que se estarí­a "...frente a sociedades que se han constituido sin originaria pluralidad de accionistas o lisa y llanamente sin accionistas; sociedades simuladas o sociedades nulas..." (v. Voto del Dr. Anaya, LL 1979-C cit, p.299 y ss.).

Y si bien el caso no es idéntico al que viene a examen de este Tribunal, algunas de las reflexiones allí­ formuladas resultan de aplicación al "sub lite".

Ello acontece en particular, con la consideración del negocio jurí­dico como simulado, cuando las partes han querido solo su declaración y no sus efectos; cuando faltan "elementos esenciales del negocio societario cuya inexistencia lo vician desde el momento mismo del acto de su constitución" como la voluntad de asociarse; de intervenir efectivamente en la sociedad en el caso del prestanombre, que persigue mantenerse al margen de toda actividad productiva común; y de participar en los resultados.

También, en cuanto concluye el vocal preopinante que dicha simulación no puede considerarse lí­cita en nuestro derecho por resultar violatoria de la concepción contractual de la sociedad y del régimen del patrimonio, toda vez que "...el legislador no ha querido...permitir que a través de este medio los individuos puedan ser titulares de una pluralidad de patrimonios afectados a sus diversas empresas..."

9.- Bien presente cabe tener en el marco de lo que aquí­ se decide que, como se adelantó, la propia recurrente reconoció expresamente que la sociedad que se pretende constituir importa un emprendimiento unipersonal y que la ví­a elegida persigue como única finalidad la limitación de la responsabilidad de su única integrante.

A la luz de las consideraciones formuladas " ut supra", queda en evidencia que los contrayentes no quisieron asociarse, ni formar parte de un emprendimiento conjunto, ni contribuir mediante aportes reales a la formación de un fondo común, ni participar en la distribución de utilidades o contribuir a soportar las pérdidas, lo que constituye simulación en los términos del Cciv: 955 y 956.

En efecto, el supuesto configurado en el " sub lite" encuadra en varias de las hipótesis expresamente contempladas por el primero de los preceptos citados (vgr: en el caso, el acto contiene cláusulas insinceras; y por él se constituyen derechos a favor de interpósita persona, el prestanombre, que resulta ser solo un socio aparente y no real).

En la misma lí­nea se sostuvo que el acto constitutivo social resulta pasible de simulación y se incluyó dentro de los ejemplos de aquella el supuesto de ausencia de pluralidad real de socios inicialmente exigidas por la ley, configurada en el "sub lite" (v. Gagliardo, "Derecho Societario", ed. Ad. Hoc, p 64/5, con cita de Mosset Iturraspe, "Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios", ed. Ediar 1974, T. I., pag. 109, y de CNCiv., Sala D, Ed 86:401, bien que sin descartar las alternativas referidas en el mismo trabajo; id., Otaegui, "Invalidez de Actos Societarios", Ed. Abaco, p.277 y ss.).

Destácase, por lo demás, que el argumento recursivo de que la simulación no puede presumirse resulta inatendible cuando, como sucede en autos, existe confesión expresa de parte interesada de los extremos que llevan inexorablemente a concluir su existencia, sin que pueda pretenderse que la autoridad de control deba asistir impávida a la constitución de sociedades que se desví­an ostensiblemente de los fines pretendidos por el legislador y de los recaudos a los que se sujeta aquella constitución, toda vez que se encuentra comprometido el interés público cuya tutela constituye el fundamento mismo del control que se pretende cuestionar.

10. En el contexto descripto, es evidente que el fin perseguido resulta contrario al ordenamiento jurí­dico vigente en tanto sujeta la constitución de sociedades al cumplimiento de una serie de requisitos esenciales e indisponibles para las partes- los mencionados sub 9, 2do. Párr.-, insatisfechos, que suponen una pluralidad real de socios también exigidas por la ley e igualmente incumplida.

Al margen de la elusión de tales recaudos, no se advierte menos relevante que en nuestro derecho no es admisible la limitación de responsabilidad del empresario individual por ví­a de la constitución simulada- ante la inexistencia de pluralidad de socios- de una SRL, tal como acontece con la que se pretende inscribir.

Sucede que la simulación no puede reputarse "inocente" en la medida en que persiga estatuir una irresponsabilidad parcial en apartamiento de la ley y con potencial afectación del derecho de los terceros cocontratantes, quienes no van a poder contar con el patrimonio í­ntegro del comerciante individual como prenda común por las obligaciones contraí­das mediante la sociedad simulada, lo que la convierte en ilí­cita (arg. C.S.J.N., 3/4/80, diario ED 27/8/90, citado por Gagliardo, op.cit.).

La propia "causa simulandi" resulta pues contraria al ordenamiento jurí­dico positivo y vigente y sus efectos, potencialmente perjudiciales para terceros, por lo que el acto debe considerarse, "reprobado por la ley" (cfr. Cciv: 957).

Tal parece haber sido la conclusión de la Sala A del cuerpo al confirmar la declaración de nulidad del acto constitutivo de cierta sociedad por simulación ilí­cita y padecer como vicio intrí­nseco la infracción a la pluralidad de sujetos exigida por la ley de sociedades comerciales (v. "D’ Angelo, Aí­da S. C/ Aí­da s. Fernández de Dí ngelo y otros", del 4/10/84, ED. 111:684 y ss.).

Y que no se diga que la cuestión encuentra adecuada respuesta en el régimen de responsabilidad del socio aparente- LSC: 34- o en la inoponibilidad de la personalidad jurí­dica – LSC:54, 3er. Párr.- o en otros institutos, por cuanto los mismos aparecen reservados para una eventualidad ulterior y su procedencia no resulta excluyente de la solución adoptada en el caso, que se ajusta estrictamente a la detección de los vicios apuntados durante el iter constitutivo.

11.- No ignora este Tribunal la existencia de múltiples manifestaciones en el derecho comparado que admiten expresamente la constitución de sociedades unipersonales e, incluso, reiterados proyectos de reforma de la legislación societaria nacional en este mismo sentido.

Al margen de ello, lo cierto es que tales regí­menes suelen contemplar la regulación de los recaudos de procedencia de la unipersonalidad; así­ como reglas especí­ficas para el funcionamiento de estas sociedades y soluciones correctivas de su infracción u otras previsiones en materia de responsabilidad ( v. Voto del Dr. Anaya, citado "ut supra") y que el ordenamiento jurí­dico positivo actualmente vigente en la República, malgrado los intentos de reforma referidos, resulta contrario a la constitución de sociedades unipersonales.

12. Tampoco ignora a la Sala la existencia de doctrina autorizada que preconiza la aplicación del concepto del negocio jurí­dico indirecto e, incluso, del negocio fiduciario en la constitución de sociedades unimembres o con un solo socio real ( v. Garrigues, "Negocios Fiduciarios en el Derecho Mercantil", Ed. Civitas, p 49 y ss., con cita de Ascarelli, "Il negocio indiretto e la societa comerciali", en Studi di Diritto comérciale en onore de Cesare Vivante, T. I, p 68; y en nuestro paí­s, Yadarola, "El negocio indirecto y la sociedad anónima con un solo accionista", en Homenaje a Yadarola, T. II, p. 371.)

El negocio indirecto aludido puede concebirse en términos generales como aquel en el que para la consecucií­n de un fin, se hace uso de una ví­a oblicua o transversal (cfr. Cariota Ferrara, "El Negocio Jurí­dico", Ed. Aguilar, p. 212), pero el mismo exige como presupuesto un negocio causal tí­pico, realmente querido por las partes, aún cuando persiga fines diversos de aquel, y este recaudo difí­cilmente puede considerarse satisfecho ante la propia ausencia genética de voluntad de asociarse y de participar en un emprendimiento común (cfr. Dominedo, "Le anonime apparenti", referido por Garrigues en op. Cit.).

Al margen de lo anterior, lo cierto es que la validez del negocio indirecto, que supone una discordancia entre la causa final prevista por el ordenamiento y la perseguida por las partes, también se encuentra sujeta a que esta última merezca el reconocimiento y la tutela del ordenamiento jurí­dico (cfr. Rivera, "Instituciones de Derecho Civil", Parte General, T. II, p. 611/2, Ed. Abeledo Perrot), lo que no ocurre en el caso por mediar apartamiento inequí­voco de la legislación actualmente vigente.

Nótese que incluso quienes admiten esta calificación jurí­dica alertan sobre la posibilidad de que el negocio fiduciario constituya un fraude a la ley (v. Garrigues, op. Cit., p. 72 y ss.) o directamente concluyen que este negocio indirecto resulta inconciliable con nuestro régimen societario vigente (v. Gagliardo, op. Cit., 9. 77).

13.- La solución adoptada pues es la que se impone en el marco de aquel y de la interpretación sistemática y armónica de las normas que lo integran.

Un temperamento contrario, lejos de resultar congruente con esta interpretación, importarí­a un liso y llano apartamiento de la normativa vigente que resulta inadmisible, toda vez que se encuentra vedado a los jueces el examen de la conveniencia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito de las atribuciones que le son propias (C.S.J.N., "Sichel, Gerardo Federico c/ Massuh S.A.", del 8/6/89, Fallos 312.888).

De modo que debe primar la interpretación tendiente a dar pleno efecto a la intención del legislador, claramente expresada en el caso (C.S.J.N., "Yacimientos Petrolí­feros Fiscales c/ Provincia de Corrientes y banco de Corrientes", del 3/3/92, Fallos 315:318).

14.- Destácase, finalmente, que la invocación de la costumbre en apoyo de la pretensión de la recurrente no hace más que evidenciar la generalización de un fenómeno patóligo de uso abusivo y desviado de un recurso legal- la constitución de sociedades- con el exclusivo y deliberado propósito de limitar la responsabilidad del comerciante individual (entre otras hipótesis igualmente extrañas a la finalidad que tuvo en cuenta el legislador en la regulación de los tipos sociales que permiten la limitación de responsabilidad apuntada).

Sin embargo, la costumbre "contra legem" no puede generar derechos ni constituir fuente de aquellos (cfr. C.S.J.N., "Descole, Alicia Noemí­ y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos s/ recurso de hecho", del 2/4/98, D. 282 XXXIII; id. CNCom. Sala B, "Dirección Provincial de la Energí­a de la Ciudad de Santa Fe c/ Banco de Crédito Rural Argentino s/ ord.", del 3/8/90), lo que sella la suerte adversa del recurso.

Por todo lo expuesto y de conformidad con los fundamentos de la representante del Ministerio Público en el dictamen que antecede, desestí­mase los agravios y confí­rmase la resolución atacada, con costas a la recurrente vencida (CPr:69).

Notifí­quese y, oportunamente, devuélvase a la autoridad de origen.

íNGEL O. SALA

MARTíN ARECHA

RODOLFO A. RAMíREZ.

FERNANDO G D’ALESSANDRO.

SECRETARIO.