Fallo: Giménez Gladys Ester c/ Mercado de la Oficina s/ Despido

Fallo provisto por Editorial La Ley"Giménez Gladys Ester c/ Mercado de la Oficina s/ Despido"Sent. def. 18134 - Expte. N°: 2.021/2008 (26636)Juzgado n°: 10- Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sala x

Buenos Aires, 30/12/2010.El Dr. GREGORIO CORACH dijo:I. Llegan los autos a conocimiento de esta Alzada a propósito de los agravios vertidos por la demandada contra la sentencia primera instancia, a mérito del memorial obrante a fs. 559/567, que mereciera réplica de la contraria a fs. 574/575.II. Se agravia la accionada por la admisión de las indemnizaciones por despido reclamadas y por cuanto el caso de autos no se encuadró en el supuesto de opción tácita previsto por el art. 186 de la LCT. A efecto de ello cuestiona la valoración de los elementos de prueba arrimados a la causa. Asimismo, recurre el progreso de las horas extras pretendidas, la indemnización del art. 45 de la ley 25.345, la forma en que fueran impuestas las costas y los honorarios fijados en la sede de origen.Adelanto que, por mi intermedio, la apelación deducida no tendrá parcial andamiento. Llega firme a esta instancia que la demandante comunicó el estado de gravidez con fecha 21/02/07 (ver fs. 47), que el 07/05/07 comenzó a correr el plazo de 30 días por licencia previa al parto (ver telegrama fs. 48) y que la fecha probable de parto era el día 13/07/07.No se encuentra controvertido que la empleadora, el 28 de septiembre de 2007, dio por concluido el vínculo laboral en los términos del art. 186 de la LCT, alegando la accionante no se reincorporó a su empleo y no comunicó optar por el período de excedencia (ver fs. 61). Previo a entrar al análisis de la cuestión estimo conveniente dejar sentado que es criterio de este Tribunal -al igual que autorizada doctrina y jurisprudencia sobre el punto- que el mecanismo previsto por el dispositivo antes citado debe aplicarse sin perder de vista el amparo que el ordenamiento laboral otorga a la trabajadora madre (ver en este sentido esta Sala X in re: "Céspedes Marisa Laura c/ BSM Transportes SRL" SD 15664 del 15/11/2007). En este orden de ideas, debe tenerse especialmente presente que la opción en cuestión ha sido establecida en beneficio de la trabajadora, para protegerla de ser despedida sin indemnización por abandono, y de ningún modo está destinada a suministrar al empleador pretextos para prescindir de una trabajadora cuya estabilidad, a riesgo de resultar fatigoso, garantizan especialmente los artículos 176 y 177 LCT (conf. Liliana Hebe Litterio en "Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada" dirigida por A. Vázquez Vialard, Tomo II, págs. 491/492, Rubinzal - Culzoni, y jurisprudencia allí citada).A mi modo de ver, la disposición contenida en el art. 186 de la LCT, claramente, se aparta del principio general consagrado en el artículo 58 del mismo cuerpo normativo, se impone una interpretación en forma restrictiva de aquél, sobre todo si a dicho análisis se añade el principio de continuidad o subsistencia del contrato de trabajo (art. 10 LCT).En tal sentido, sobre la norma esgrimida como fundamento para disolver el vínculo laboral por la accionada (ver telegrama obrante a fs. 93, art. 186 del plexo normativo citado), se ha dicho que "se trata de una disposición legal que debe ser intepretada restrictivamente, ya que impone a la inactividad de la trabajadora -no regresar al trabajo y no dar aviso al empleador de la actitud a adoptar- una consecuencia grave: la extinción del contrato de trabajo al presumir la voluntad de rescindirlo. Esta disposición de la ley de contrato de trabajo se aparta del principio general del art. 58, que no admite presunciones en contra del trabajador. Una interpretación lógica y armónica del art. 186 LCT, es aquella que acentúa la protección de la trabajadora y no la que la coloca en inferioridad respecto de cualquier trabajador que hace abandono" (conf. Julio Armando Grisolía en "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Tomo I, pág. 895/896, Lexis Nexis y jurisprudencia allí citada).De ese modo, de no retomar la trabajadora sus tareas al término de la licencia por maternidad, el empleador debe intimarla a aclarar la situación, y de no reintegrarse, el vínculo se debe considerar extinguido en los términos del art. 183, inc. b), LCT -el destacado me pertenece- (ver mi voto en autos "Salinas Zieseniss America Florencia C/ Latin Call SA y otro s/ despido" del 18/11/09 SD 17.036 ). El art. 186 LCT debe interpretarse en el sentido de que no podrá considerarse incursa a la trabajadora en abandono de trabajo en caso de no reintegrarse luego de la licencia por maternidad, no como la posibilidad de la empleadora de poner fin al vínculo por tales circunstancias, sin cumplir con los requisitos del art. 244 LCT.Es indudable que el empleador debe actuar con extrema prudencia antes de tener, sin más, por rescindido el contrato, porque, además de la regla general establecida por el ya mencionado art. 10 de la LCT, así se lo impone el principio de buena fe consagrado por el art. 63 de la LCT.Si bien lo hasta aquí expuesto -a mi ver- sella la suerte de la cuestión, en el caso concreto estimo importante resaltar que -ante la primer licencia por maternidad de la actora, en agosto de 2006- casi un año antes del distracto, la demandada envió una comunicación (el 11/08/06), a fin de informarle la fecha en que había concluido su licencia por maternidad y el momento y lugar en que debía presentarse a retomar tareas (ver fs. 52). Además, en dicha oportunidad la empleadora concedió licencia por el plazo de tres meses por excedencia (ver fs. 54). En efecto, en el embarazo anterior de la actora la accionada previo al vencimiento de la licencia por embarazo la intimó para que la subordinada emitiera su decisión, sin considerar directamente que la dependiente optaba por la compensación establecida en el art. 183 inc b; lo cual denota la falta de buena fe ante la segunda licencia por maternidad de la reclamante (en el año 2007). En suma, la actitud de la demandada al entender, sin previa comunicación ni intimación que la trabajadora optaba por la rescisión del vínculo laboral a cambio de una compensación, suprimió la posibilidad de que la accionante decidiera continuar trabajando en la empresa en las mismas condiciones que lo venía haciendo (art. 183 inciso a-). A la luz de todo lo dicho, a mi juicio, aparece evidente que la conducta asumida por la demandada de finiquitar sin más el vínculo que la unía con su dependiente, por un lado, sin realizar el más mínimo intento de preservarlo -aunque más no fuere solicitando la aclaración de la situación- y, por otro, no exteriorizando intención alguna de rever su decisión cuando la trabajadora expresamente puso de manifiesto que no se presentaba a trabajar por cuanto su hija recién nacida se encontraba enferma e internada y que dicha circunstancia había sido comunicada en reiteradas oportunidades (ver misiva obrante a fs. 50). Al respecto, cabe destacar que las pruebas arrimadas a la causa, corroboran la postura de la actora en relación al parto prematuro y a los problemas de salud e internación de la hija de la Sra. Gimenez (ver historias clínicas fs. 191/260 y fs. 262/402). Por lo expuesto, sugiero confirmar lo decidido en la instancia de grado con relación al acogimiento de las indemnizaciones por despido reclamadas.III. La misma suerte correrá el agravio vinculado con las horas extras reconocidas en la sede de origen. Al respecto, frente a lo aseverado por la recurrente en el memorial recursivo en el sentido de que la actora tomaba una hora de descanso por día almuerzo y/o refrigerio y que por dicha circunstancia cumplía un total de 45 horas semanales (ver fs. 565vta), resulta extemporánea al no haber sido propuesta al magistrado de primera instancia no puede siquiera ser analizada ahora (art. 277 CPCCN, ver responde fs. 113/113vta). De acogerse el reclamo sobre la base de una reclamación tardía se violentaría gravemente el derecho de defensa de las contrarias (art. 18 de la Constitución Nacional).Desde otra perspectiva, ante las manifestaciones vertidas por la quejosa, he de señalar que con respecto a la prueba del cumplimiento de labores durante tiempo extraordinario, no existe norma legal alguna que establezca que su valoración deba ser realizada con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para administrar cualquier otro hecho litigioso. En otras palabras, el horario puede ser probado por cualquiera de los medios de prueba expresa o implícitamente admitidos por la ley orgánica y la valoración de la prueba debe ser realizada conforme los principios de la sana crítica, como dispone el art. 386 del CPCC (conf. esta misma Sala, in re: "Morgante, Adriana B. c/ Representantes SA"; entre muchos otros).Sentado lo anterior, los elementos de prueba arrimados al caso concreto, valorados a la luz de la sana crítica resultan suficientes a los fines de tener por probada la realización de horas por encima de la jornada máxima legal. En efecto, comparto lo señalado en grado en cuanto a que los testimonios brindados por Carballo (fs. 409/410), Tiozzo (fs. 413/414) y Vivar (fs. 465/466) en autos avalan la postura de la demandante.Si bien lo hasta aquí expresado sella la suerte de la cuestión, sólo a mayor abundamiento agrego que este aspecto del recurso no constituye una crítica concreta, pormenorizada y razonada de los argumentos esgrimidos por el magistrado de grado para rechazar la pretensión conforme lo exige el art. 116 de la LO.IV. Tampoco le asiste razón a la recurrente en cuanto discute la admisión de la multa contemplada en el art. 45 de la ley 25.345.En el punto las manifestaciones articuladas por la recurrente no constituyen una crítica concreta, razonada y pormenorizada de los argumentos vertidos en la instancia de grado a fin de admitir el agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 80 de la ley de contrato de trabajo (art. 116 LO, ver fs. 559vta). Nótese que la demandada pretende eximirse de la obligación aduciendo simplemente que "los certificados de trabajo y aportes fueron entregados y puestos a disposición de la actora en la primera oportunidad posible y a través de las presentaciones ante el Seclo" -sic-, sin rebatir concretamente el fundamento de la sentenciante "a quo" basado en la insuficiencia de la documentación para dar debido cumplimiento con la obligación que pone en cabeza del empleador la normativa citada. Atento la forma de resolver, y toda vez que no encuentro mérito suficiente para apartarme del principio general que rige en materia de costas, sugiero confirmar lo decidido en la instancia de grado en tanto la demandada ha resultado vencida en lo principal (art. 68 del CPCCN). Respecto a los honorarios regulados en la sede de origen a la representación letrada de la parte actora y demandada, estimo que los emolumentos regulados a los profesionales intervinientes resultan equitativos de conformidad con las pautas arancelarias vigentes, por lo que propiciaré su confirmación (art. 38 LO).V. Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto, correspondería: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios, 2) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 68 del CPCCN), 3) Regular los honorarios de los firmantes de los sendos memoriales obrantes a fs. 559/567 y fs. 574/575 en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia de origen (art. 38 LO).El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo:Por compartir los fundamentos del voto que antecede, adhiero al mismo.Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios, 2) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida (art. 68 del CPCCN), 3) Regular los honorarios de los firmantes de los sendos memoriales obrantes a fs. 559/567 y fs. 574/575 en el 25% de lo que les corresponda percibir por su actuación en la instancia de origen (art. 38 LO).Se deja constancia que la tercer vocalía se encuentra vacante (art. 109 RJN).Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.ANTE MI:R.B.