Bueno Sergio Damian c/ Dezain S.R.L. y otro s/ despido

SD 62794 - Expte. 30.656/09 - "Bueno Sergio Damian c/ Dezain S.R.L. y otro s/ despido" - CNTRAB - SALA VI - 15/04/2011

Buenos Aires, 15 de abril de 2011.//- LA DOCTORA GRACIELA L. CRAIG DIJO: Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda, en lo principal, recurre la parte actora según el escrito de fs. 225/227vta., que no mereciera réplica de la contraria.-En relación con los honorarios regulados se agravia el letrado de la parte actora, por derecho propio, por considerarlos reducidos (fs.224)).-Cuestiona el recurrente que la Sra. Juez "a quo" haya desestimado su reclamo fundado en horas extras. Sostiene al respecto que en el caso resulta aplicable la presunción del art. 55 L.C.T., por lo que corresponde tener por cierto el horario de trabajo denunciado.-Estimo que la queja interpuesta tendrá favorable acogida. En primer punto me parece importante aclarar que en lo que respecta al trabajo en horas extras no () existe norma legal alguna que establezca que la valoración del cumplimiento de labores durante el tiempo extraordinario deba ser hecha con mayor estrictez, o que la convicción que arroje la prueba producida deba ser más contundente que la necesaria para acreditar cualquier otro hecho litigioso.-El horario de trabajo puede ser probado por cualquiera de los medios de prueba expresa o implícitamente admitidos por la ley orgánica y su valoración debe ser realizada conforme a los principios de la sana crítica como lo dispone el art. 386 del Código Procesal.-Siendo ello así, cabe agregar que en el caso las declaraciones testimoniales de Romero, Boschi, Silderberg y Altamonte fueron coincidentes en declarar que el actor realizaba su trabajo en exceso de la jornada legal, corroborando de esta forma lo denunciado en la demanda (cfr. fs. 173, fs. 175, fs. 177 y fs. 186).-A su vez, y teniendo en cuenta lo establecido por el art.6° Ley 11.544 y art. 21 del dec. 16115/33 ante la ausencia de exhibición de dichos registros, y lo dispuesto por los art. 52 incs. g) y h, 54 y art. 55 del RCT, corresponde presumir que son ciertas las horas extras denunciadas en la demanda, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario y que entiendo no ha producido, ya que ni siquiera invocó en el responde cual era el horario efectivamente cumplido por Legu. Asimismo, cabe agregar que la ley 11.544 ha sido modificada por la ley 26.597, y ahora el inciso ya no indica como excepción a la jornada que fijaba el art.1°: "a) Cuando se trate de empleos de dirección o de vigilancia", sino que ahora dispone: "a) Cuando se trate de directores y gerentes".-Así queda claro que la voluntad de la norma ley (11.544), es la de excluir a quienes verdaderamente conducen los destinos de la empresa, es decir, los directores y los gerentes, empleados verdaderamente jerarquizados.-Ahora bien, analizadas la prueba testimonial rendida en autos encuentro que de ella surge demostrado que el accionante trabajaba en exceso de la jornada, por lo que teniendo en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio n° 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio n° 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art.75 inc. 22) Const. Nacional;; advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art. 6° Ley 11.544 y art. 21 del dec. 16115/33, la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias, registro que no fue puesto a disposición de la experta.-Ante la ausencia de exhibición de dichos registros, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55 L.C.T., corresponde presumir que son ciertas las horas extras denunciadas en el escrito de inicio, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario lo que no ocurrió en caso.-En consecuencia corresponde diferir a condena la suma de $6.393,20, conforme los datos que surgen de la demanda y no fueron cuestionados.-En relación con el agravio fundado en el art. 132 bis de la L.C.T. cabe señalar que dada la naturaleza y severidad de la sanción citada, entiendo que el interesado debió efectuar un examen prolijo del mismo, por las graves consecuencias que para los empleadores motiva la norma en cuestión. La intimación debió contener datos precisos para poder establecer así cual era el monto de las retenciones no efectuadas.-En ese sentido, observo que la intimación que en su momento el actor cursó a la accionada no puede considerarse eficaz a los fines que prevé el art. 132 bis de la L.C.T. (cfr. fs. 84), por lo que propongo confirmar lo decidido en la sentencia de grado en relación con este tema.-El agravio expuesto en relación con la procedencia de la multa prevista en el art. 275, L.C.T. deviene improcedente, ya que si bien es cierto que la misma no fue planteada en los términos del art. 9 de la ley 25.013, sin perjuicio de lo decidido por la Sra. Juez "a quo" cabe señalar que en el caso no se encuentran configurados los presupuestos necesarios para aplicar la multa peticionada.-También se agravia la parte actora porque de desestimó la acción entablada contra el codemandado Alejandro Higa.-Al respecto cabe señalar que la queja interpuesta tendrá favorable acogida. Ello es así, pues existen en autos numerosas constancias que involucran personalmente a Alejandro Gabriel Higa en el desenvolvimiento de las circunstancias societarias, durante la etapa en que duró el vínculo laboral. Y dichas circunstancias revisten gravedad suficiente como para resultar encuadrables en los supuestos de excepción que, dentro del régimen de sociedades comerciales, permiten establecer la responsabilidad pretendida. Me refiero tanto al art. 54, de la ley 19.550, como a los artículos 59 y 274, normas todas ellas cuya aplicación en el sub examine aparece necesariamente ligada y, a la vista de los términos en que se trabó y desarrolló el litigio -incluyendo los términos de los agravios formulados ante esta alzada- llevan a la conclusión sobre tal responsabilidad.-En ese orden de ideas cabe señalar, por un lado, que han quedado probadas serias y significativas irregularidades registrales en relación con la fecha de ingreso del actor. Por otro lado, la participación protagónica y directiva del codemandado Higa en representación de quienes actuaron como empleador, quedó clara mediante prueba testifical y documental. Basta confrontar, en este último sentido, el contenido de las constancias obrantes a fs. 215, fs. 244, fs. 249/260, fs. 269, fs. 284, fs. 287, fs. 443/443vta, fs. 465/465vta. y fs. 467/467vta.-Considero oportuno agregar que se ve alcanzada, a la vista de lo que surge y se infiere de lo actuado en el sub lite, por una actuación societaria que genera la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios o controlantes que la hicieron posible, por los perjuicios causados. Ello a partir de una interpretación armoniosa de los textos legales con miras no sólo a la preservación del eje (de la personalidad diferenciada) sobre el que asienta el régimen de sociedades sino también poniendo especial atención en las diversas normas (puestas en vigencia en los últimos años) que, insistentemente, procuran la eliminación del empleo no registrado y apuntan al desarrollo del denominado "trabajo decente" (ley 24.013, art. 2, inc.j, 3, 7 y siguientes y su reglamentación).-Por lo expuesto, propongo revocar en este aspecto la sentencia de primera instancia y en su mérito condenar al codemandado Alejandro Gabriel Higa en los términos de la Ley de Sociedades (19.550)En conclusión y conforme lo expuesto, entiendo que las costas de ambas instancias, respecto de las acciones entabladas contra Dezain S.R.L. y Alejandro Gabriel Higa, sean impuestas a cargo de las codemandadas vencidas (art. 68, C.P.C.C.N.).-Respecto a la acción entablada contra Dezain SRL, propongo confirmar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia ya que a mi entender los mismos lucen razonables en relación con la extensión e importancia del trabajo realizado, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación. (art. 38, L.O. y normas concordantes).-Por la forma en que se resuelve, propongo regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora e igual carácter de la parte demandada en las respectivas sumas de $... y $..., respectivamente a valores vigentes.-Respecto del trabajo realizado en esta instancia propongo que los honorarios del letrado firmante a fs. 225/227vta se fijen en el 25% de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior etapa.-De prosperar mi voto, propongo: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia respecto de la acción Dezain S.R.L.. 2) Hacer lugar a la demanda entablada contra Alejandro Gabriel Higa. 3) Imponer las costas de alzada a cargo del codemandado vencido. 4) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora e igual carácter de la parte demandada en las respectivas sumas de $... y $... 5) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada, a cuyo efecto propongo que se regulen los honorarios del letrado firmante a fs. 225/227vta. en un 25% de lo que le corresponda percibir por su labor en la anterior etapa.-

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO: Que adhiere al voto que antecede.-

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia de primera instancia respecto de la acción Dezain S.R.L.. II) Hacer lugar a la demanda entablada contra Alejandro Gabriel Higa. III) Imponer las costas de alzada a cargo del codemandado vencido. IV) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora e igual carácter de la parte demandada en las respectivas sumas de $... y $... V) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada, a cuyo efecto propongo que se regulen los honorarios del letrado firmante a fs.225/227vta. en un 25% de lo que le corresponda percibir por su labor en la anterior etapa.- Regístrese, notifíquese y vuelvan.//- Fdo.: GRACIELA L. CRAIG - LUIS A. RAFFAGHELLI