Chebuk, Maria Gabriela c/ Teleservicios y Marketing S.A. y otro s/ despido
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SD 18267 - Expte. 17.295/08 (25.737) - "Chebuk Maria Gabriela c/ Teleservicios y Marketing S.A. y otro s/ despido" - CNTRAB - SALA X - 14/03/2011DESPIDO INDIRECTO. INTERMEDIACIÓN LABORAL. Art. 29 de la Ley 20744. Negativa de la relación de trabajo. Incorrecta aplicación convencional. Justificación del despido decidido por la trabajadora. Extensión de la condena solidaria entre ambas codemandadas. Procedencia. MULTA LABORAL -Art. 2 de la Ley 25323-. Intimación simultánea a la comunicación del despido. Agravante indemnizatorio. Procedencia. DISIDENCIA PARCIAL: MULTA LABORAL -Art. 2 de la Ley 25323-. Intimación que debe cursarse una vez extinguido el vínculo de trabajo. Agravante indemnizatorio. Improcedencia
Buenos Aires,14/03/2011 El Dr. DANIEL E. STORTINI dijo: 1º)) Vienen estos autos a la alzada a propósito de los agravios que contra el pronunciamiento de fs. 491/504 interpusieron las demandadas a tenor de los memoriales obrantes a fs. 506/532 (Gas Natural Ban S.A.) y fs. 533/540vta. (Teleservicios y Marketing S.A.), los cuales merecieron las réplicas respectivas (fs. 546/553 y 555/567). "Teleservicios" apela la totalidad de los honorarios por considerarlos altos, la codemandada Gas Natural Ban S.A. hace lo propio respecto de los emolumentos de la actora y de la perito contadora y recurre también los estipendios de sus letrados por entenderlos reducidos (ver fs. 532, pto. VII y 533, 3° párrafo).//- 2°) Se agravian ambas demandadas en primer término por cuanto la señora juez que me ha precedido consideró a Gas Natural Ban S.A. empleadora directa de Chebuk y responsable en los términos del art. 29 de la L.C.T. -primer y segundo párrafos- y la condenó en forma solidaria a abonarle a la actora los créditos diferidos a condena. Sostienen que la conclusión de la "a quo" respondió a una incorrecta valoración de la prueba brindada ya que -a sus criterios- la única empleadora de la demandante resultó ser "Teleservicios".-Llega firme a esta instancia que la actora fue contratada por Teleservicios y Marketing S.A. el 19/02/2007 y fue destinada a prestar tareas de atención al cliente para la restante codemandada Gas Natural Ban S.A. a través de "Fonogas", el servicio telefónico brindado por esta última empresa a sus clientes (ver escritos de demanda y sus contestaciones).-Ahora bien. Las declaraciones brindadas en el pleito dan certeza en cuanto a las circunstancias de la contratación de la actora y corroboran el carácter de verdadero empleador de Gas Natural Ban S.A.-En efecto. Los testigos Marinaro, Yamel, Sarubbi, Magallán y Meng son contestes acerca de que la demandante efectuó las tareas de atención a clientes, exclusivamente, de Gas Natural Ban S.A. en un establecimiento de su dependencia, con elementos de trabajo y formularios de su propiedad y recibiendo instrucciones de trabajo y tareas de supervisión por personal de Teleservicios y Marketing S.A. y también propio de "Gas Natural" (ver fs. 302/303, 310/312, 316/317, 320/323 y 367/368) (art. 90 de la L.O.).-La circunstancia aludida en último término -que la actora fuera supervisada por empleados de Gas Natural Ban S.A.- se encuentra corroborada inclusive con los dichos de Castello y Surdinho -propuestos a instancias de la demandada-, además de resaltar que Manguel -también ofrecido por "Gas Natural"- afirmó que la metodología de atención a clientes de la empresa y la resolución de contingencias que se suscitaran con ellos era impuesta por esta codemandada (ver fs. 304, 307/308 y 318/319) (art. 90 cit.).-Estos testimonios merecen plena convicción y eficacia probatoria (arts. 90 ant. cit. y 386 del C.P.C.C.N.) y me llevan a desatender la afirmación de Gas Natural Ban S.A. acerca de que la organización y dirección de los empleados del servicio de atención al cliente estaba a cargo de "Teleservicios".-Gas Natural Ban S.A. sostiene asimismo que las tareas de atención a clientes desarrolladas por Chebuk y el lugar de prestación de las mismas no determina la existencia de fraude y la aplicación del art. 29 de la L.C.T. como entendió la señora juez de primera instancia. Pero lo cierto es que a través de la prueba testimonial aludida surge claro que "Gas Natural" -empresa usuaria- resultó ser la única beneficiaria de la prestación laboral de la actora, lo cual corrobora su condición de empleadora directa de Chebuk, tal como así lo prevé el art. 29, primer párrafo, de la L.C.T.-No modifica el sentido de lo resuelto la circunstancia que la empresa contratante de la demandante -Teleservicios y Marketing S.A.- haya abonado sus remuneraciones o efectuado los correspondientes aportes patronales. Ello es así al resultar Gas Natural Ban S.A. -reitero- el directo y único beneficiario de las tareas prestadas por Chebuk (conf. art. 29 cit.).-Por lo demás es inatendible la referencia a los controles que esta última empresa afirmó que realizó conforme la directiva impuesta por el art. 30 de la L.C.T. a poco que se aprecie que las previsiones de la citada norma no () resultan aplicables en el marco de lo discutido en las presentes actuaciones. Lo dicho me lleva a rechazar los agravios ceñidos a la aplicabilidad al "sub examine" de la normativa del citado art. 30 y a la falta de análisis, por parte de la magistrada que me ha precedido, del objeto social de cada una de las demandadas.-En definitiva, cabe confirmar el decisorio de grado en cuanto consideró solidariamente responsables a ambas demandadas en los términos del citado art. 29.- 3°) En atención a lo resuelto en forma precedente respecto del carácter de Gas Natural Ban S.A. como empleadora directa de la actora, cabe desestimar el cuestionamiento formulado por ambas demandadas acerca de la aplicación a la relación laboral de Chebuk del C.C.T. 687/2005 "E" y el progreso de las diferencias salariales reclamadas con sustento en este marco convencional (llega firme a esta instancia que "Gas Natural" fue signataria del aludido convenio y que el mismo es el aplicable en esta empresa).- 4°) Sin perjuicio de lo dicho no tendrá recepción la queja vertida por las apelantes en orden a la decisión de la señora juez "a quo" de considerar justificado el despido dispuesto por Chebuk.-Conforme con la solución propuesta en los considerandos precedentes estimo legítimo el despido "indirecto" en que la trabajadora se colocó el 02/05/2008 por cuanto la respuesta de Gas Natural Ban S.A. -empleadora de Chebuk- al negar la relación laboral como así también la de Teleservicios y Marketing S.A. al desconocer el carácter de su intermediación y la existencia de diferencias salariales derivadas de la incorrecta aplicación convencional, implicó una injuria de magnitud tal que justificó la decisión de darse por despedida (conf. arts. 242 y 246 de la L.C.T.).-Resalto que contrariamente a lo sostenido por "Teleservicios" en su expresión de agravios, la falta de pago de diferencias salariales con sustento en el C.C.T. 687/05 "E" fue expresamente invocada por la trabajadora como causal de cese en su comunicación rescisoria (art. 243 L.C.T.) previo emplazamiento que formuló en este sentido a las demandadas (ver intercambio telegráfico). Por ello habré de desatender el cuestionamiento por la parte en este aspecto.- 5°) Ambas demandadas también se agravian respecto del progreso de la indemnización del art. 80 de la L.C.T. No les asiste razón.-Lo entiendo de ese modo porque, en el concreto caso bajo análisis, las constancias acompañadas a fs. 100/102vta. no resultan ser en forma completa las certificaciones exigidas por el art. 80 de la L.C.T. (entre ellas se encuentra el formulario de ANSeS PS.6.2 pero no surgen ni las constancias de los aportes y contribuciones ni la calificación profesional obtenida en los puestos de trabajo desempeñados: conf. ley 24.576).-Al probarse entonces que las certificaciones contempladas por el art. 80 de la L.C.T., primer párrafo, en ningún momento se encontraron a disposición de la actora y que por aplicación del art. 29 de la L.C.T. ambas empresas demandadas -"Gas Natural" como empresa usuaria;; "Teleservicios" como contratante de los servicios de la actora- resultan solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la seguridad social, entre las que se encuentra las que establece el citado art. 80, propongo confirmar lo resuelto en el fallo en el aspecto ahora considerado.-Por idénticos fundamentos será desatendida la crítica formulada por Gas Natural Ban S.A. acerca de la entrega de los certificados de trabajo.-6°) Será desestimado el agravio ceñido a la indemnización del art. 2° de la ley 25.323.-Ello es así desde que no existe diferencia entre el despido directo y aquel por el cual el trabajador se considera despedido frente a una conducta del empleador que, valorada prudencialmente de acuerdo con el art. 242 de la L.C.T., hace imposible continuar la relación laboral, ya que en ambos supuestos el despido es imputable al empleador y constituye un acto ilícito.-Además del intercambio postal ocurrido entre las partes se desprende que la actora intimó en legal forma el pago de las indemnizaciones derivadas de la situación de despido en la cual en forma justificada se colocó (ver telegramas obrantes a fs. 30 y 33, no cuestionados), por lo que cumplimentó el recaudo previsto por la normativa en análisis.-He sostenido en reiterados pronunciamientos que la normativa en cuestión no dispone plazo alguno para efectuar la interpelación allí requerida, con lo cual basta con que el requeriente instrumente la intimación fehaciente luego de considerarse despedido aunque sea en la misma comunicación rescisoria, fijando un plazo razonable para ello el que nunca podrá ser inferior al de dos días hábiles por aplicación de lo dispuesto por el artículo 57 de la L.C.T. (ver telegramas ant.cit.).-Lo dicho lleva a desechar el argumento de la apelante acerca de la ausencia de un crédito cierto y exigible en cabeza de la trabajadora, por lo que propicio la confirmatoria de este tramo del fallo.- 7°) En atención a la solución precedente propuesta cabe confirmar la imposición de costas a las demandadas en forma solidaria al no encontrar mérito para apartarse del principio general que establece que sean a cargo de la vencida en la contienda (art. 68, primer párrafo del C.P.C.C.N.).-En cuanto a los honorarios -tanto los de los profesionales intervinientes por las partes como los correspondientes a la perito contadora- no los encuentro elevados considerando el mérito, importancia y extensión de las tareas realizadas y las pautas arancelarias vigentes (arts. 38 L.O. y cctes. ley arancelaria ; arts. 3° y 12 dec. ley 16.638/57).-La codemandada Gas Natural Ban S.A. apeló los emolumentos de su representación letrada por entenderlos reducidos. Aquí remarco que la parte no se encuentra legitimada para recurrir los estipendios de sus abogados actuantes por bajos, debiendo estos presentarse por sus propios derechos.-Propicio asimismo imponer las costas de alzada solidariamente a cargo de ambas demandadas por resultar vencidas en esta instancia (art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.), regulándose los honorarios de los profesionales intervinientes por la actor, demandada Gas Natural Ban S.A. y codemandada Teleservicios y Marketing S.A. en el 25% para cada uno de ellos de lo que les corresponda percibir por su actuación profesional en la anterior instancia (art. 14, ley arancelaria).-
Voto, en consecuencia, por : 1) Confirmar la sentencia en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios. 2) Costas de alzada solidariamente a cargo de las demandadas (art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.). 3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por la actora, demandada Gas Natural Ban S.A. y codemandada Teleservicios y Marketing S.A. en el 25% para cada uno de ellos de lo que les corresponda percibir por su actuación profesional en la anterior instancia (art. 14, ley arancelaria).-
El Dr. GREGORIO CORACH dijo: I. Coincido con la solución a que arriba mi distinguido colega preopinante excepto en el aspecto relativo al acogimiento del incremento dispuesto por el art. 2° de la ley 25.323.- II. Al respecto, memoro que ya he expresado que dicha reparación resulta improcedente cuando -como en el caso- la interpelación contemplada en dicha norma, se efectúa contemporáneamente con la comunicación del despido.-En efecto, entiendo que el artículo en cuestión exige, de manera clara, que la intimación que allí se prevé debe ser realizada, cuanto menos, luego de producido el distracto y si éste, como sucede en autos, se produjo por despido "indirecto", el dependiente debe cursarla una vez disuelta la relación.-Es que si el dispositivo aludido establece que dicho rubro resulta procedente cuando no se abonaren las indemnizaciones por despido, parece evidente que el requerimiento deba efectuarse una vez producida la extinción del vínculo, en tanto es en ese momento (si es que no se quiere aguardar al vencimiento del plazo contemplado en el art. 128 LCT al que remite el 149 del mismo cuerpo legal) en que resultan exigibles los resarcimientos derivados del despido; me parece evidente que mal podría intimarse el pago de una determinada acreencia cuando ésta, por el motivo que fuere, no se ha hecho aún exigible.-Cabe recordar, también que desde antaño la doctrina y la jurisprudencia han insistido en que el despido (o mejor, su comunicación) es un acto recepticio, lo cual, como se sabe, significa que solamente se perfecciona con la recepción en el ámbito del control y conocimiento del destinatario (Justo López, en la obra en colaboración con Centeno y Fernández Madrid, "Ley de Contrato de Trabajo Comentada" 2ª ed. t. II págs. 1111/1113, 1150 y 1166; C.N.Trab. Sala III SD 62.954 del 30-4-92 in re "Smith, Susana c/Grimberg Silvia s/despido"; id. Sala V SD 57.138 del 24-10-97 in re "Lannutti, Mönica y otros c/Furba SRL y otros s/despido"; id. Sala IV SD 53.797 del 27-5-85 in re "Gómez, Julia A. c/ Est. Textiles San Andrés SACIF"; SCBA 18-11-86 "Marín, Daniel H. c/Refrescos del Sur SAIC s/indemnización" en Trab. y Seg. Soc. 1988 p. 703; id. 29-12-94 "Meza, Pablo J. c/Antonio Gonzalez S.A. s/indemnización por despido" en D.T. 1995-A, 1011, entre muchos otros). Esto implica que tampoco puede admitirse que la interpelación exigida por la norma citada se concrete conjuntamente con la denuncia del vínculo; ello es así dado que hasta no se encuentre debidamente formalizado el distracto, no existe derecho alguno a la reparación por despido ni, consecuentemente, posibilidad alguna de intimar su pago (ver en este sentido, mi voto, in re "Gonzalez Hugo Ermenegildo c/Asoc. Civil Club Atlético Huracán s/ despido", SD 14.584, del 13/9/06).-Por tales motivos, considero que corresponde desestimar el incremento en cuestión y, por tal motivo, reducir el monto de condena a la suma de $41.059,16.- III. Sin perjuicio de dicha modificación y de los dispuesto por el art. 279 del CPCC, propicio mantener el modo en que han sido impuestas las costas de primera instancia dado que las coaccionadas mantienen su condición de vencidas en lo principal e idéntica solución sugiero para los honorarios fijados en la sede "a quo" cuyo porcentajes, obviamente, deberán aplicarse sobre el nuevo monto de condena.- Por todo lo expuesto, de prosperar mi voto correspondería: 1) Modificar parcialmente la sentencia en cuanto al capital de condena y reducirlo a la suma de PESOS CUARENTA Y UN MIL CINCUENTA Y NUEVE CON DIECISEIS CENTAVOS ($41.059,16) que devengará intereses conforme lo determinado en la instancia anterior; 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide; 3) Costas de alzada a cargo de las demandadas vencidas en lo principal (art. 68 CPCC);; 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por la actora, demandada Gas Natural Ban S.A. y codemandada Teleservicios y Marketing S.A. en el 25% para cada uno de ellos de lo que les corresponda percibir por su actuación profesional en la anterior instancia (art. 14, ley arancelaria).-
El Dr. ENRIQUE R. BRANDOLINO dijo: Llamado a expedirme sobre la disidencia planteada en torno a la indemnización prevista por el art. 2° de la ley 25.323, me adhiero a la propuesta del Dr. Stortini.- Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios. 2) Costas de alzada solidariamente a cargo de las demandadas. 3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por la parte actora, demandada Gas Natural Ban S.A. y codemandada Teleservicios y Marketing S.A. en el 25% para cada uno de ellos de lo que les corresponda percibir por su actuación profesional en la anterior instancia. 4) Cópiese, regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.//- Fdo.: DANIEL E. STORTINI - GREGORIO CORACH - ENRIQUE R. BRANDOLINO