Fallo: Luz, Gustavo Daniel c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido
SD 95.552 - Causa 21.294/ 2009 - "Luz, Gustavo Daniel c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA IV - 30/06/2011En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 DE JUNIO DE 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
La Doctora Silvia E. Pinto Varela dijo: I)) Contra la sentencia de primera instancia se presentan las apelaciones de fs. 611/620 y 621/631, encontrándose las réplicas de las expresiones de agravios en los escritos de fs. 641/644 y vta. y 647/659. Por su parte, el perito contador cuestiona sus honorarios por bajos.//-No hay dudas que, de los recursos de fondo traídos a conocimiento de este tribunal, la segunda presentación corresponde a la parte actora;; no sucede así en el caso del escrito de fs. 611/620, donde figura que el letrado que se presenta lo hace a nombre de una firma extraña a este proceso (Cencosud SA); sin embargo, en la medida en la que dicho profesional aparece en la sustitución de poder acompañada por la demandada Jumbo Retail Argentina SA a fs. 96/100, que ese letrado fue el que suscribió la contestación de demanda, que la cuestión relativa a la personería de quien apela no () fue cuestionada por el actor y que, en definitiva, es evidente que esa presentación se refiere a la sentencia dictada en primera instancia, propongo que, atendiendo principalmente al derecho de defensa en juicio de la demandada, se dé tratamiento al recurso de apelación.-Sentado ello, destaco que la sentencia de primera instancia admite parcialmente la demanda. La cuestión que se ventila en estas actuaciones se relaciona con el reclamo del actor para que se consideren distintos rubros, no computados en su oportunidad por la empleadora, en la liquidación que corresponde por el despido sin causa.- II) Razones de mejor orden expositivo me inclinan a iniciar el tratamiento de los recursos partiendo desde el presentado por la demandada. Se queja la parte porque, sostiene, la Magistrada de grado habla de gratificación de modo genérico y no brinda un fundamento acertado respecto a la procedencia del art. 1 de la ley 25323: afirma en este aspecto que ha abonado por recibo de sueldo al accionante las gratificaciones percibidas, y que éste jamás ha recibido un pago "en negro"; de tal manera, dice que le llama la atención la conclusión en cuanto a que la gratificación no había sido sujeta a aportes y contribuciones, cuando no hubo evasión, a lo que agrega que el tope máximo de remuneración para efectuar aportes era de $ 7.800 al momento del egreso de Luz.-Considero que debe modificarse lo decidido en la primera instancia respecto de este tópico. Los argumentos por los que la sentenciante admite esa indemnización residen en que considera que, sobre el concepto gratificación, la empleadora no hizo los aportes correspondientes a los organismos de seguridad social (v. pto. X de fs. 608). En el punto no comparto esas conclusiones pues, más allá de que de acuerdo a lo informado a fs. 354 vta. aparecen efectuados tales aportes, tal como he sostenido al votar en la causa "Peñaloza, María Belén c/ Atento Argentina SA y otro s/ despido" (SD Nº 95334 del 26.4.11, del registro de esta Sala), lo relevante, respecto de este incremento sancionatorio, es que tiene como finalidad penar con el pago de una doble indemnización por despido a aquéllos empleadores que no registraren debidamente la relación, lo que no acontece en este caso donde, en los libros laborales, figuran todos los rubros que la demandada daba en pago, no resultando la cuestión atinente a la diferenciación entre prestación remuneratoria y no remuneratoria un supuesto que permita extender el incremento reclamado, ya que no se desprende de esa situación que existiera evasión en el registro.-En cuanto a la fecha de ingreso, observo que de la respuesta Nº 5 del informe contable - fs. 206 vta. - surge que "...el actor se encuentra registrado en el libro del art. 52 LCT con fecha de ingreso 1/2/05 pero con una antigüedad que se retrotrae al 11/6/1994 a todo efecto legal que correspondiere y según consta asentado...", por ende, la empleadora reconoce que el ingreso de Luz data del 11.6.94 (v. fs. 106), y ese reconocimiento ha sido proyectado al abonar las indemnizaciones por el despido y otros rubros que, para la base de cálculo, toman en cuenta la antigüedad del trabajador en el empleo. Por estas razones, y en la medida en la que no se acredita un supuesto de registro deficiente de la relación tal como prevé la norma para su procedencia, propongo que se revoque lo decidido en grado en cuanto a este tópico.- III) La demandada cuestiona que se tengan en cuenta, para la liquidación final, ciertos rubros que - dice - no son mensuales, normales y habituales y, en algunos casos, ni siquiera remuneratorios. En este aspecto observa la incorporación de los rubros teléfono celular, viáticos, automóvil, el bonus y los vales alimentarios en la base de cálculo de la indemnización por despido. Tal situación, considero, puede resolverse en forma conjunta por su íntima vinculación con la queja articulada por el actor, donde éste critica el monto que se asigna en grado al concepto uso de vehículo y su pretensión para que se calculen estos conceptos en las vacaciones de 2006 y 2007 (segundo agravio de fs. 622 vta./623).-La demandada señala que Luz era gerente de mantenimiento país y que, por esa razón, debía movilizarse para realizar su trabajo. Llega a esa afirmación luego de citar distintos fragmentos de las declaraciones de Suárez, Hernán Martínez, Ditter, Ariel Martínez y De Simone y citas de jurisprudencia.-Considero que la apelación, en este punto, debe declararse desierta. Conviene recordar que la expresión de agravios debe consistir en una exposición jurídica que contenga un análisis razonado y crítico de la sentencia apelada dirigida a demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de la prueba producida. Tal como lo ha señalado la doctrina, tal acto debe contener "la fundamentación destinada a impugnar la sentencia ... con la finalidad de obtener su modificación o revocación. Concretamente, se trata del acto procesal en el cual el recurrente expresa los motivos de su apelación, refutando - total o parcialmente - las conclusiones de la sentencia, respecto de los hechos y de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas" ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Concordado con los códigos procesales. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial. Elena I. Highton, Beatriz A. Areán Dirección, Tomo 5, pág. 239).-Llego a esa conclusión ya que de la lectura correspondiente a las declaraciones de Hernán Martínez (fs. 385/388), Alvar Claudio Suárez (fs. 389/392), Ariel Fernando Martínez (fs. 400/403), Jorge Ditter (fs. 404/406) y Christian Carlos De Simone (fs. 489/491) y su examen en conjunto con las impugnaciones de fs. 414/416 (Martínez Hernán y Suárez), 420/422 (Martínez Ariel y Ditter) y 493/495 (De Simone), respecto del tópico en cuestión, no accedo a una conclusión distinta en relación con la que se alcanzó en primera instancia.-En efecto, no parece haber discrepancias en el hecho de que Luz utilizaba el automotor provisto por la empresa para realizar su trabajo en los distintos viajes que debía llevar a cabo por sus funciones; sin embargo, de lo que la demandada no se hace cargo es que de estas declaraciones se desprende que, más allá de esa utilización laboral, el accionante contaba con el automotor en su poder en forma exclusiva durante las 24 horas todos los días a la semana y hasta en las vacaciones, desprendiéndose de ello que contaba con el bien aún cuando finalizaba la jornada laboral, circunstancia que lleva a la sentenciante de grado a considerar que ese libro uso y disponibilidad se convertía en una ganancia percibida como contraprestación derivada del contrato de trabajo (v., en este sentido, fs. 387, 390, 401 y 402, 490, y arts. 90 y 116 de la LO, 103 de la LCT y 386 del CPCCN).-Otro tanto sucede con el teléfono celular. Contrariamente a lo que entiende la Juez a quo, para la demandada, este elemento no era sino una herramienta de trabajo (v. fs. 612 vta. 4º párrafo), y que los testigos solo suponen cuando se refieren acerca de este elemento, porque desconocen si era o no era abonado por la empresa (v. fs. 613 vta. anteúltimo párrafo).-Vale la pena aquí destacar que la recurrente plantea argumentos que no formaron parte de los capítulos puestos a consideración de la Juez de grado (v., en este sentido, fs. 614 cuarto párrafo, donde se dice que no habría sido posible ubicar al actor en sus viajes de trabajo de no ser por el teléfono celular), razón por la que esta Alzada no podría resolverlos (art. 277 del CPCCN); empero, ni siquiera aun en el supuesto de que sea factible tratar todas esas cuestiones debería modificarse lo decidido en primera instancia.-Digo ello no solo porque a partir de esta última afirmación la accionada contradice el análisis que propone respecto de los testigos (art. 18 de la CN), sino porque del informe de la prueba de libros se desprende que el teléfono móvil que tenía asignado el actor era pagado por la demandada sin que se desprenda de la causa restricción alguna en cuanto a su uso, con excepción del "*" que refiere el testigo Ariel Martínez a fs. 402), y fue transferido a Luz el 12.11.08 (fs. 210, respuesta a la pregunta 24), es decir, poco menos de un mes después de que la empleadora diera por finalizado el vínculo laboral. Tal circunstancia demuestra, a mi juicio, que este elemento era necesario para el actor en su vida privada, y que en el hipotético supuesto de que la empresa no se lo hubiera otorgado, aún en esas condiciones Luz habría efectuado una erogación de su peculio para adquirir el aparato, por lo que su dación irrestricta por parte de la empresa, debe ser considerada remuneración en los términos del art. 103 de la LCT (en sentido análogo, CNAT, Sala III, "Saint Jean, Alejandro c/ Disco SA s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA43EC], SD Nº 89286 del 30.11.07). Al respecto, he sostenido al votar en la causa "De la Canal, Sebastián c/ GE Compañía Financiera SA s/ despido", SD Nº 95445 del 27.5.11 del registro de esta Sala, que "...Desde tal orden de saber, teniendo en consideración que efectivamente la entrega de dicho teléfono le implicó al trabajador un ahorro (pues no puede soslayarse que en la actualidad dicho servicio es utilizado por un número importante de personas -basta leer cada tanto en cualquier diario, noticias que hacen referencia al constante aumento de venta de teléfonos celulares- y que se ha incorporado como una más de las necesidades de la sociedad contemporánea, por lo que resulta razonable considerar que el actor, por su estilo de vida utiliza la comunicación celular), para concluir que reviste carácter remuneratorio, en la proporción destinada al uso personal. Ello así pues implica una ventaja patrimonial, es otorgado como consecuencia del contrato de trabajo y por ende se trata de remuneración, a la luz del art. 103 LCT. Nótese que su uso no estaba acotado de ningún modo, lo que sella la suerte desestimatoria de la queja".-En cuanto a los viáticos, la demandada sostiene que de las declaraciones testimoniales se desprende que todos los empleados de la empresa debían rendir los gastos efectuados mensualmente, por lo que tampoco podrían incluirse en la base de cálculo de la indemnización por despido (v. fs. 613 vta. 6º párrafo y 614 vta. 7º párrafo).-Formalmente, la queja no resiste análisis desde el momento en el que se pretende tomar como válido un hecho a partir de las declaraciones de los testigos (en el caso, la circunstancia de que los viáticos deban rendirse), cuando finalmente la apelante cuestiona esos testimonios porque tendrían reclamos administrativos y judiciales pendientes, y habrían declarado sobre su situación particular (v. fs. 615 y arts. 116 de la LO y 18 de la CN).-De todos modos, aun cuando dejáramos de lado esta cuestión, lo cierto es que no advierto elementos suficientes en la causa que me convenzan para modificar lo decidido. En efecto, sostiene la sentenciante que en el caso específico del automóvil, la demandada entregaba al actor una tarjeta para carga de combustible (v. fs. 606 primer párrafo in fine). Ahora bien, la Juez a quo amplía el análisis acerca de este rubro a fs. 607 (v. punto VII) donde, luego de considerar que el actor inició la acción reclamando $ 600 de viáticos y luego, en oportunidad del alegato, imputó esa suma a la provisión de combustible para el vehículo que utilizaba (aspecto que se verifica en los testimonios), integra el concepto "viáticos" en la liquidación del rubro "vehículo".-Si bien a mi juicio la cuestión atinente a este tipo de gastos debería resolverse desde lo previsto en el art. 105 inc. b de la LCT, lo cierto es que estos argumentos que resultan de la sentencia ni siquiera son evaluados por la demandada al recurrir ante esta alzada, por lo que no cabe más opción que mantenerlos (art. 116 de la LO), solución que propicio extender respecto del recurso de apelación interpuesta por la parte actora donde, luego de consentir la solución propuesta por la sentenciante y de la que he hecho suficiente referencia en el párrafo anterior, solicita que se eleve el monto fijado en grado por el uso de automóvil y sus gastos.-Sostiene el actor que del informe del contador de fs. 212, la suma de $ 1183,75 que cabe atribuir al uso del automotor no implica nada más que la estimación de costos, y que la fijación de ese monto implica, sin querer, soslayar la cuestión moral, psicológica y relativa al aumento de calidad de vida, circunstancia por la que solicita que se haga lugar al rubro en los montos indicados en la demanda ($ 2600).-El propio actor reconoce en el primer párrafo de fs. 623 vta. que, en concepto de viáticos, la sentenciante difiere a condena una suma superior ($ 675) que la expresamente reclamada en el escrito de inicio ($ 600). Ahora bien, no observo que en aquella oportunidad el actor hubiera sostenido que, en relación con la fijación de un salario por uso de automotor, deban considerarse de manera aparte a los costos, la cuestión moral, psicológica y relativa al aumento de calidad de vida, sino tan solo "...la adjudicación (...) evitó el gasto de que todos modos el actor hubiera realizado y en consecuencia, importó una ventaja patrimonial que puede y debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 L.C.T." (v., en este sentido, fs. 21 pto. 3, pto. 3 c de fs. 21 vta. en adelante, fs. 14 vta. último párrafo, y art. 277 del CPCCN).-En definitiva, se trata de asignar al rubro un valor equivalente al beneficio personal y no a cuestiones morales por su posesión. Así pareció entenderlo el actor al dirigir la prueba en ese sentido. Repárese en que al presentar el punto de pericia contable Nº 44 (v. fs. 186) pide al experto que indique el monto en pesos que correspondería al actor en caso de no contar con el automóvil, y el contador, al contestar, se limita a eso (v. fs. 212). Valoro muy especialmente, también, que respecto de la respuesta del experto, la única observación efectuada por el actor fue un pedido de aclaraciones acerca del promedio mensual de las reparaciones que el vehículo tenga durante un año (fs. 279 y 477 del CPCCN). Por consiguiente, considero que no se desprende ni de la causa ni del recurso que trato, que en grado se hubiera formulado un mal uso de las facultades previstas por el art. 56 de la LCT al establecer el monto correspondiente al concepto "uso de automóvil", por lo que propongo, aquí también, confirmar lo resuelto.-No corresponde acoger la queja relativa al rechazo de las diferencias adeudadas en el pago de las vacaciones correspondientes a los períodos 2006 y 2007; si bien no comparto en este sentido los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia en el punto V de fs. 207 para desestimar el rubro, lo cierto es que no cabe admitir en este caso la procedencia de diferencias en las vacaciones sobre el uso del teléfono celular y del automóvil (que incluye los viáticos por tarjeta de transportes) provistos por la empresa porque, tal como resulta del relato de los testigos, el actor contó en su poder durante los períodos en cuestión con esos elementos, de manera tal que el pago en especie había sido abonado y, en definitiva, su cuantificación es sólo a los efectos del cómputo de la mejor remuneración mensual, normal y habitual.-Sin perjuicio de lo expuesto llega firme a esta etapa la procedencia de la diferencia en el sac correspondiente a los años 2006, 2007 y el proporcional al año del despido tal como se decide en grado pues no ha sido apelada por la demandada, por lo que no corresponde que me expida sobre esta cuestión.- IV) La demandada se siente agraviada porque la Juez considera que el pago de bonus al actor constituía la excepción contemplada en el Fallo Plenario "Tulosai" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987]. Sostiene que esa excepción se encuentra radicada en la existencia de fraude laboral, y que no se discute que Luz percibió de forma habitual diferentes gratificaciones por su desempeño laboral y cumplimiento de objetivos de acuerdo a lo que sostienen los testigos, pero ello no significa que el rubro hubiera sido mensual y normal porque no siempre percibía el mismo importe sino que dependía de objetivos predeterminados.-Descarto a esta altura insistir con la contradictoria postura de la demandada en tanto pretende hacer valer lo dicho por testigos que, al mismo tiempo, cuestiona por su idoneidad, como así también la circunstancia de que a fs. 617 4º párrafo sostenga que no podría hablarse de un supuesto de fraude laboral por el elevado salario del actor que fija en $ 18.000. Empecemos el análisis partiendo desde la base de que la apelante reconoce que la percepción de gratificaciones era habitual en el caso del actor, pero que, para ella este concepto no era mensual y normal ya que no siempre Luz percibía un importe idéntico porque dependía del cumplimiento de objetivos predeterminados (2º párrafo de fs. 616).-Lo cierto es que no es sino recién ante esta alzada que se presentan en boca de la demandada esos objetivos, mínimamente detallados en el testimonio de Suárez ("...había una programación anual que cumplir y estaba divida en lo que era mantenimiento de los locales, contrataciones de servicios, compras y manejo de presupuesto...", fs. 616 5º párrafo). Difícilmente pueda interpretarse a partir de esos dichos en qué consistían los objetivos que la empleadora pretende hacer valer en la conformación de los bonus.-En definitiva, nada argumenta la recurrente de manera tal de cuestionar las sólidas conclusiones que resultan de la sentencia de grado donde, con sustento en el análisis de la prueba de libros, se llega a la conclusión de que a partir de marzo de 2008 (seis meses antes de que se decidiera su despido sin causa) Luz percibió, hasta el mes previo al de su egreso, una serie de conceptos individualizados como "gratificación semestral", "gratificación extraordinaria" y "gratificación trimestral" que, a excepción de dos períodos, fueron liquidados de manera habitual aunque mutando en su designación (v., en este sentido, detalle de remuneraciones que figura a fs. 207, pto. III de fs. 606 y arts. 116 de la LO y 477 del CPCCN).-Comparto, entonces, lo expresado por la Dra. Barilaro en el sentido de que, de esta manera, se constituyó en el caso la excepción que se previó en la doctrina fijada en el Fallo Plenario CNAT Nº 322 del 19.11.09 in re "Tulosai, Alberto Pascual c/ Banco Central de la República Argentina s/ ley 25561" [Fallo en extenso: elDial.com - AA5987], y si bien no se acredita fehacientemente la existencia de una conducta fraudulenta, la utilización por la empleadora de diversos nombres para no incluir en la base del art. 245 de la LCT a pesar de haberlos abonado en cuatro oportunidades en los últimos seis meses de la relación, conduce a suponerla (arts. 14 de la LCT y 163 inc. 5 del CPCCN).-De acuerdo a lo expuesto, he de proponer, entonces, que se mantenga lo decidido en grado.-
V) Cuestiona la empleadora que se considerara que se debían incorporar los vales alimentarios dentro de la base de cálculo de la indemnización por despido, con sustento en el fallo "Pérez c/ Disco SA" [Fallo en extenso: elDial.com - AA562D] de la CSJN. Sostiene la apelante que la Magistrada no advierte que en los recibos de sueldo del actor se encontraba bajo los rubros 0051 y 0052 la conversión prevista en la ley 26341 sobre ese concepto.-Sin embargo, no advierto en qué medida, de acuerdo a esos argumentos, pueda considerarse perjudicada la demandada. Es cierto que del detalle de remuneraciones que informa el contador a fs. 207 se desprende que la empleadora venía tributando aportes por los tickets, como también que, en oportunidad de formular la liquidación final, consideró remuneratorios esos pagos (v. fs. 42, documento presentado por la demandada, y la copia de recibo agregada a fs. 160 por el actor cuyo original se encuentra en el sobre 3348); lo que no advierte la recurrente, en definitiva, es que la juez no sólo fija en la sentencia los importes que debían considerarse remuneratorios, sino también que practica una nueva liquidación atendiendo a los distintos conceptos que deben tomarse en cuenta en la base de cálculo (v. pto. XI de fs. 608) y, en definitiva, si existían diferencias en orden a la aplicación de la ley 26341, la apelante, al menos, debía indicar cómo incidían en el caso esas proporciones (art. 116 de la LO), circunstancia que no surge del recurso por lo que, así las cosas, debe declararse, aquí también, desierta la queja.-
VI) La demandada sostiene que no corresponde la aplicación del art. 2 de la ley 25323 porque el actor no efectuó la intimación correspondiente y ella depositó todas y cada una de las sumas de dinero correspondientes a las indemnizaciones por despido. Sostiene que, a todo evento, solo correspondería calcularla sobre los saldos indemnizatorios efectivamente adeudados y no sobre el total de las indemnizaciones sin tener en cuenta lo abonado (v. fs. 618 último párrafo y vta.).-Ante todo, no advierto que el actor no hubiera cumplido con la intimación previa prevista en el último párrafo de la norma de marras; tal como dice la Dra. Barilaro, se acredita no solo el cumplimiento de esos recaudos sino también con los del art. 3 del decreto 146/01 (aspecto que trataré en breve) con el informe del Correo Argentino de fs. 230/231 y 234 (art. 116 de la LO).-En cuanto al pedido para que esta indemnización solo se extienda sobre los saldos indemnizatorios efectivamente adeudados, cabe señalar que ésa ha sido justamente la solución dada por la Juez al caso (v. pto. VI de fs. 607), por lo que no observo nada para reparar, por lo menos desde ese planteo (art. 116 de la LO); la circunstancia de que la acción progrese por diferencias que no fueron tomadas en cuenta en el pago de la indemnización final, torna que resulte irrelevante continuar el examen de la queja, en tanto carece de interés examinar si ese pago fue efectuado en tiempo y forma.-Finalmente, en cuanto a lo manifestado por la recurrente en el sentido de que existen "atenuantes" que demuestran la improcedencia de la indemnización agravada, cabe señalar que la Magistrada de grado consideró el pago parcial de las indemnizaciones con el sentido previsto en el último párrafo del art. 2 de la ley 25323, razón por la que decidió que el incremento sólo se aplique sobre el saldo.-Como comparto la solución propiciada en grado, propongo no sólo desestimar la queja introducida por la demandada, sino también la presentada por el actor en el punto 9 de fs. 630 en la medida que allí se solicita que proceda el incremento en forma íntegra y sin considerar lo efectivamente pagado por la empleadora, y confirmar la solución de primera instancia.-
VII) La demandada se considera agraviada, también, porque se admite la condena por la multa prevista en el art. 80 de la LCT. Afirma que cumplió con su obligación de poner a disposición del actor los certificados el 4.11.08 y que esos documentos fueron acompañados con la contestación de la demanda, aunque sostiene que un error involuntario en donde se consignara una fecha posterior a la que figura en el libro no significa la procedencia del incremento sancionatorio. Sostiene, así, que como no fueron retirados los certificados, éstos no fueron impugnados por el actor, lo que significa que, ante la falta de cumplimiento de lo dispuesto en el decreto 146/01 podría obligarse a la empresa a que emita un nuevo certificado, lo que no quiere decir que resulte aplicable la multa dispuesta en la ley 25345.-Esta particular visión de la demandada impone considerar que resulta de aplicación al caso la Doctrina de los Actos Propios. La apelante no se hace cargo de que, para dar cumplimiento a la obligación que prevé el art. 80 de la LCT, acompañó el formulario de la ANSES PS6.2 y un certificado de trabajo donde figuran únicamente las constancias del actor posteriores al 1.2.05 (v. fs. 53 y 55/57) y no las anteriores a pesar de haber reconocido la antigüedad generada por el accionante según la contestación de la demanda, reconocimiento que no asume, definitivamente, cuando extiende esos documentos, sin obviar que tampoco fue presentado la constancia de aportes que, en opinión de la mayoría de esta Sala integrada por el voto de los Dres. Guisado y Marino, debe formar parte de los elementos que comprenden los documentos previstos en la norma de marras (SD Nº 95314 del 18.4.11 en autos "Velázquez, María Luisa c/ Confecciones Manuquin SA y otro s/ despido", del registro de este Tribunal).-El art. 80 de la LCT es claro cuando establece en el segundo párrafo que, extinguida la relación laboral por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar un certificado de trabajo conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancias de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social; el punto es que si bien reconoce que no ha cumplido con lo específicamente previsto en ese artículo, pretende impugnar la procedencia de la multa que impone el tercer párrafo del art. 80 indicando que ese incumplimiento se debe a la actitud reticente del trabajador a retirar los documentos, cuestión que no solo no planteó al contestar la demanda (art. 277 del CPCCN) sino que no resiste análisis.-Por ello propongo, nuevamente, confirmar lo decidido en primera instancia.-En cambio, auspicio que se haga lugar a la queja interpuesta ante el monto por el que progresa esta multa. Asiste la razón al apelante porque el incremento sancionatorio previsto en el art. 80 de la LCT toma en cuenta una suma equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año de prestación de servicios; en el caso, es claro que en grado ese monto fue liquidado considerando la limitación del segundo párrafo del art. 245 de la LCT con el alcance del ya mencionado fallo "Vizzotti" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400], cuando correspondía multiplicar tres veces la suma de $ 17.608,86. Por esta razón, debe elevarse este incremento a $ 52.826,58.- VIII) Llega el turno de avanzar exclusivamente con el recurso presentado por el actor. Sostiene en su primer agravio que se equivoca la sentenciante al desestimar el reclamo por el cobro del saldo de la gratificación del año 2008, porque en la demanda explicó claramente (y ha quedado probado, agrega) que cuando se otorgó a todo el personal fuera de convenio un aumento masivo en marzo de 2008 también éste le fue otorgado al actor, pero en vez de incrementarse el sueldo base o bajo el rubro "a cuenta de futuros aumentos" éste le fue otorgado como una pretendida gratificación denominada "Gratificación Extraordinaria (F/C)" Código 0817, y que ese aumento fue luego otorgado en posteriores meses bajo el rubro Gratificación Trimestral "código 0807).-Detalla las pruebas que acreditan, a su entender, la procedencia de este concepto y explica que, tal como dijo el perito contador, en 2007 el actor cobró dos gratificaciones semestrales pero que en 2008 solo cobró parcialmente una por $ 19.400, por lo que reclama su saldo. Finalmente, cuantifica este concepto en $ 58.760,44, importe que, dice, resulta muy similar al que figura en la liquidación de la demanda ($ 56.312,88).-Tal como llega el planteo ante esta alzada, considero que se refuerza así la posición de la Juez a quo en el sentido de que, respecto de este concepto, en la demanda no se cumple con el recaudo previsto en el art. 65 inc. 4 de la LO. Autorizada jurisprudencia que comparto ha dicho: "En principio, la sola inclusión de un rubro en la liquidación practicada al demandar, no es apta para tener por planteada concretamente la acción a que se refiere el mismo, pues la carga del reclamante es precisar en su demanda los presupuestos de hecho y de derecho que dan sustento a la acción ejercitada" (CNAT, Sala I, 23.9.99, "Mamani c/ Obras Sanitarias de la Nación", DT, 2000-A-79; Sala V, 10.6.95, "Silveira c/ Navenor SA", DT 1996-A-59; entre otras tantas).-Es verdad que en el escrito de inicio el accionante explica las distintas vicisitudes relativas al aumento concedido a partir de marzo de 2008; si bien señala allí que, en su caso, ese aumento fue disfrazado bajo el ropaje de distintos tipos de gratificaciones, lo cierto es que esa explicación, ampliada a fs. 26 vta., fue dada no para reclamar diferencias sobre la que aquí califica como una verdadera gratificación trimestral, sino más bien con el objeto de que esos pagos posteriores a marzo de 2008 sean tomados con alcance remuneratorio (si se sigue un poco más con el análisis de este planteo podría, incluso, variar el resultado final dado en grado en cuanto a la procedencia de las gratificaciones para su cómputo en la indemnización por despido, pero no corresponde la reforma en perjuicio del apelante).-No obsta a lo expuesto la circunstancia de que durante la sustanciación de las pruebas puedan surgir elementos que, para el apelante, funden ese reclamo y que darían un marco de razonabilidad a sus argumentos ya que, en definitiva, si bien éstos son puestos a consideración de esta alzada, no formaron parte de los capítulos sometidos a la consideración de la Juez de grado - art. 277 del CPCCN -; a mi juicio, el reclamo, en las condiciones que figuran en el escrito recursivo, no aparece patente en el escrito de inicio (v. pto. V de fs. 21) donde, como dice la magistrada de grado, no figura una acción específica destinada a percibir las diferencias en el pago de una gratificación.-Todo esto, claro está, sin dejar de lado que no veo de qué manera ayude a modificar lo expuesto - antes bien, creo que lo empeora - la circunstancia de que las cifras reclamadas en la demanda y en el escrito recursivo resulten similares cuando éstas, claramente, son distintas (v. fs. 32 y 622 vta. y arts. 65 inc. 4 de la LO y 277 del CPCCN).- IX) Luz cuestiona que se desestimaran de la remuneración $ 60 correspondientes a "cafetería"; sostiene que ese monto estaba muy bien cuantificado (v. fs. 624) a través de un sistema electrónico que solo se otorgaba al personal jerárquico, por lo que esto era un distintivo para beneficio exclusivo de estos dependientes y no generalizado para el resto de la compañía, como un beneficio social.-Considero que debe mantenerse lo decidido en grado. No importa tanto para resolver esta cuestión si el beneficio social de cafetería se extendía a todo el personal de la empresa, ya que en definitiva, éste era común a todo el personal jerárquico; este rubro, de acuerdo a los fragmentos de los testimonios que cita el recurrente, era un monto limitado, conclusión a la que se accede con más certeza luego de verificar que, en el recurso, más allá de esas transcripciones no surgen otros elementos que apuntalen la afirmación de que eran "sustituibles en dinero" (v. fs. 625 y art. 116 de la LO). Esta cuestión descarta cualquier posibilidad de aplicar la doctrina sentada por la Sala III de esta CNAT al resolver la causa "Saint Jean, Alejandro c/ Disco SA s/ despido" [Fallo en extenso: elDial.com - AA43EC] que anteriormente he hecho referencia. En definitiva, de las declaraciones de los testigos solo figura que el personal jerárquico tenía un derecho limitado a un monto para el uso de la máquina de café y de golosinas (art. 90 de la LO). El trabajador podía o no dar uso a la llave cargada con $ 60 para esos refrigerios, pero eso no significa que en el caso nos encontremos con una prestación que no tenga otro fin que suplir un refrigerio, por lo que nada impide considerar a esta prestación no remunerativa, de acuerdo al concepto previsto en el art. 103 bis de la LCT.-Por lo expuesto, sugiero confirmar lo resuelto. El modo que propongo para resolver este punto y la decisión propiciada en el acápite III de esta sentencia, tornan que resulte abstracto examinar la crítica presentada por el actor ante la base de cálculo fijada en grado, ya que allí se reclama la inserción dentro de la mejor remuneración de las sumas correspondientes a cafetería y las que derivaran del pedido de mejora de la remuneración por uso de vehículo.- X) Respecto de la queja interpuesta en el punto 6 de fs. 626 vta./627, considero que debería ser desestimada.-En efecto, señala el apelante que a los efectos de la indemnización por despido, el cálculo decidido por la CSJN en el precedente "Vizzotti" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400] no debe ser el techo sino el piso del monto a considerar. Explica que si bien al momento de su dictado el fallo fue acertado, dicho precedente en la actualidad ha quedado totalmente desnaturalizado, citando a tal fin doctrina jus laboralista que critica el porcentaje fijado por el Máximo Tribunal y que lo llevan a concluir en que esos parámetros consagran una solución injusta.-Lo cierto es que de esta manera el recurrente soslaya que al iniciar la acción y plantear la inconstitucionalidad del tope previsto en el art. 245 de la LCT, dijo expresamente: "me remito al conocido fallo de la CSJN sentada en la causa "Vizzotti" [Fallo en extenso: elDial.com - AA2400] (v. fs. 28 vta. cuarto párrafo), citando incluso los fundamentos de ese fallo. En este orden de ideas, no se advierte de qué manera pudo la decisión de grado, que aplica lisa y llanamente la doctrina de ese precedente invocado en la demanda, formar un agravio al actor, sin dejar de lado que es una conclusión obvia de todo lo expuesto que los argumentos que se proponen al estudio de esta alzada no formaron parte de los capítulos puestos a consideración de la sentenciante anterior, por lo que no correspondería su tratamiento (arts. 116 de la LO y 277 del CPCCN).-Solo a mayor abundamiento diré que razones de economía procesal aconsejan, de acuerdo a los elementos de hecho y prueba que resultan de esta causa, ajustarse a la doctrina del Tribunal Superior que comparto.- XI) Considero, en cambio, que corresponde admitir la queja presentada ante el monto que se descuenta en concepto de integración del mes de despido. En efecto, en la sentencia, una vez fijada la remuneración sobre la que se liquida ese rubro, se descontó la suma de $ 14.809,33 cuando, según el recibo de fs. 42, solo se pagó por ese concepto $ 4.454,76. Por esa razón, corresponde acceder a lo solicitado y elevar el monto de condena por este rubro a la suma de $ 13.154,10 ($ 17.608,86 - $ 4.454,76).- XII) Asiste la razón al apelante, también, cuando sostiene que el fallo de grado no se expide en relación con el reclamo por el cobro del sac sobre las vacaciones proporcionales. Dicho concepto figura en la liquidación de fs. 32 y tampoco aparece en la sentencia su rechazo que, desde mi punto de vista - cfr. art. 156 LCT -, no correspondería como solución. Por lo tanto, propongo que se admita el rubro por la suma de $ 943,45.- XIII) En cuanto al pedido para que se rectifique el fallo por la existencia de un error de tipia al referirse a la mejor remuneración a adoptar, cabe también acceder a lo pretendido ya que es evidente que, cuando en el punto XI de fs. 608 la Juez hace referencia a 2088, de acuerdo al sentido dado por la magistrada a la oración, es claro que se expresa acerca del año 2008.- XIV) De prosperar mi voto debería reducirse el monto de condena a la suma de $ 241.510,30 ($ 389.748,62 - $ 2.799,53, monto fijado en grado en concepto de indemn. por integración mes de despido, - $ 35.393,82, monto fijado en grado en concepto de indemn. art. 80 LCT, $ 13.154,10, considerando X; $ 52.826,58, considerando VII; $ 943,45, cons. XII; - $ 176.969,10, considerando II;), más los intereses fijados en grado, y forma de computarlos, que llegan sin cuestionar ante esta alzada.- XV) La solución que propongo importa modificar la solución dada en grado en materia de costas y honorarios (art. 279 del CPCCN), por lo que resulta abstracto tratar los distintos cuestionamientos planteados en estas materias.-Así las cosas, propongo que se impongan las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada, vencida en lo principal (art. 68 del CPCCN) y que se regulen los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada y del perito contador, por sus labores en grado, en 16%, 12% y 7%, respectivamente, del monto de condena con intereses.-En cuanto a los emolumentos por las tareas efectuadas ante esta alzada, auspicio fijarlos en 25% de lo que a cada parte corresponda por sus labores en grado (arts. 38 de la LO y leyes 21839 y 24432 y decreto 16638/57).- XVI) En consecuencia, de compartirse mi voto, corresponde: I) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, y modificarla: a) reduciendo el monto de condena a doscientos cuarenta y un mil quinientos diez pesos con treinta centavos ($ 241.510,30), más los intereses fijados en primera instancia; b) respecto del error de tipia en que incurre el fallo en el considerando XI de fs. 608, dejando constancia que donde dice "2088" debe leerse "2008"; II) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada (art. 68 del CPCCN); III) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada y perito contador, por sus tareas en grado, en 16%, 12% y 7%, respectivamente, del monto de condena con intereses; IV) Fijar los honorarios de los firmantes de fs. 611/620, 621/631, 641/644 y 647/659 en 25% de lo que le corresponda percibir a cada uno por sus tareas en grado, proporción que no incluye la incidencia del impuesto al valor agregado.-
La doctora Graciela Elena Marino dijo: Por compartir los fundamentos adhiero a la resolución precedente.-
Por ello el Tribunal RESUELVE: I) Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, y modificarla: a) reduciendo el monto de condena a doscientos cuarenta y un mil quinientos diez pesos con treinta centavos ($ 241.510,30), más los intereses fijados en primera instancia; b) respecto del error de tipia en que incurre el fallo en el considerando XI de fs. 608, dejando constancia que donde dice "2088" debe leerse "2008"; II) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de la demandada (art. 68 del CPCCN); III) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora, demandada y perito contador, por sus tareas en grado, en 16%, 12% y 7%, respectivamente, del monto de condena con intereses;; IV) Fijar los honorarios de los firmantes de fs. 611/620, 621/631, 641/644 y 647/659 en 25% de lo que le corresponda percibir a cada uno por sus tareas en grado, proporción que no incluye la incidencia del impuesto al valor agregado.-Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.//- Fdo.: SILVIA E. PINTO VARELA - GRACIELA ELENA MARINO ANTE MI: SILVIA SUSANA SANTOS, Secretaria