Fallo: R., E. C. c/ HSBC Bank Argentina SA s/ despido
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SD 92839 - Causa 21.906/10 - "R., E. C. c/ HSBC Bank Argentina SA s/ despido" - CNTRAB - SALA III - 31/10/2011 En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 31/10/11 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
La doctora Diana Cañal dijo: La parte actora se alza contra la sentencia de la instancia anterior, que en lo sustancial rechazó las pretensiones deducidas en el inicio. Lo hace en los términos de la presentación de fs. 303/308, que recibió réplica de su contraria a fs. 322. Por su parte, la demandada apela a tenor de la presentación de fs. 299/302, que recibió la contestación de fs. 317.//-El perito contador, apela sus honorarios por considerarlos reducidos (ver fs. 312)).-El accionante se queja, porque entiende que la Sra. Juez, sobre la base de una errónea interpretación de los hechos y de las pruebas producidas en la causa, consideró que se demostró en autos la falta cometida por el actor, y que la misma resultó ser de tal gravedad como para aplicar la máxima sanción, sin tener en cuenta la antigüedad y el excelente desempeño del mismo en el banco demandado.-
Llega firme a esta alzada, que la demandada despidió al actor mediante la CD Nro. 4CV99065011 del 22/12/09, en los siguientes términos: "En razón de una revisión de rutina de las grabaciones de las cámaras de seguridad del tesoro, y sectores de la sucursal Hospital Italiano de la cual Ud. es gerente, se detectó a través de grabaciones y fotografías que los días 16, 18, 25 de noviembre de 2009 y otras fechas cercanas, Ud. incurrió en inadmisibles conductas personales. Se observa que en dichos días, y en lugares y horario de trabajo, ud. en impropia conducta se encuentra abrazando e incluso alzando en brazos a una integrante de la sucursal. Se lo observa asimismo, que en presencia de otros empleados se muestra semidesvestido, con los pantalones por las rodillas o sin ellos, sin camisa con el torso desnudo. Este proceder implica una grave injuria laboral imposible de consentir. Tal conducta se agrava aún más en virtud de su jerarquía, además de lo público de su exhibición pues en alguna fotografía aparecen empleados de la sucursal..." (ver fs. 97).-Por su parte, el accionante rechazó en todos los términos dicha misiva, y alegó que "solo se trató de bromas habituales entre el suscripto y el personal".-A su vez, el apelante insiste en esta instancia en que las conductas, no resultaron ser impropias ni ocurrieron en horario de trabajo, sino fuera del horario de atención al público (fs. 5, segundo párrafo, del escrito de inicio y 303 del recurso de apelación).-
En primer lugar, es bueno destacar que la justa causa o injuria, es un motivo legal de denuncia consistente en el incumplimiento grave de deberes contractuales propios de la relación de trabajo (deberes de prestación o conducta). Es todo acto u omisión, contrario a derecho que importe una inobservancia de deberes de prestación o de conducta, imputable a una de las partes, que lesione el vínculo contractual (Carlos Alberto Etala, "Contrato de Trabajo", Edit. Astrea, 5ª ed. actualizada y ampliada, pág. 645).-En el caso, no () está cuestionado que si bien el actor no afirmó que las imágenes que se ven en las copias fotográficas no correspondieron a su persona, tampoco les imputó falsedad por no haber correspondido a las grabaciones del servicio de seguridad del banco. Ni siquiera negó expresamente haber incurrido en las actitudes imputadas por la empleadora. Solo invocó que se trababan de bromas habituales, entre el accionante y el resto del personal.-
Coincido con la Sra. Juez de grado en que la conducta imputada al actor no se trata de un mero acto privado, sino del comportamiento de un empleado jerárquico (gerente de sucursal), que representa la máxima autoridad en el lugar de trabajo (aun cuando se invoque que aquellas conductas fueron realizadas "en forma de broma").-Ello es así, pues no se puede obviar el carácter de personal jerárquico que revestía el actor por sus funciones (gerente), a quien mucho más debe exigírsele un comportamiento decoroso y de respeto, no solo para la institución bancaria y sus clientes, sino también con sus subordinados, responsabilidad que en ningún momento debió abandonar.-Los argumentos relativos a que el actor se encontraba fuera del horario de trabajo, no serán admisibles, pues en este punto el recurso no reúne los requisitos previstos en el art. 116 de la LO. Ello, ya que el apelante no rebate la conclusión de la sentenciante referida a que, más allá de que el banco demandado no se encontrase abierto al público al momento de evidenciarse las conductas atribuidas al actor, lo relevante es que los hechos sucedieron dentro de su jornada de trabajo (tal como lo expresó el propio actor en el escrito de inicio, ver fs. 4), y en el cual, se encontraba personal trabajando.-
Al respecto, la testigo De Negris a fs. 202, afirmó que presenció cuando el actor se paseó en ropa interior en la sucursal, sabe esto porque la deponente estaba ese día, lo vio al actor haciendo esto. Que ello sucedió en noviembre de 2009, a la mañana, antes del horario de atención al público, aproximadamente a las 9.30 horas. Indicó que ella (la testigo) estaba en el back office, que es un recinto que está detrás del sector de cajas, y apareció en boxer y medias, porque hacía calor, no tenían aire y después se dirigió al sector de cajas.-No debe soslayarse que esta testigo, no fue cuestionada en cuanto a la veracidad de sus dichos por el actor sobre este aspecto (ver fs. 217 vta.).-Por su parte, Manassero (fs. 205), compañera de trabajo del actor, afirmó que no estuvo presente cuando ocurrieron los hechos reprochados al accionante, pero indicó que no era la primera vez que ocurría este tipo de bromas "...que chiste va, que chiste viene esto era normal entre todos".-
En tal contexto, tal como lo indicó la juez de grado, lejos de constituir un acto privado, la conducta cuestionada tomó estado público entre el personal (conf. los testimonios rendidos en autos a fs. 196, 202, 204 y 207).-En consecuencia, el proceder del accionante fue contrario a los principios y deberes consagrados por los arts. 62, 63, 84, 85 y 86 de la LCT, por lo cual la demandada actuó asistida de derecho al disponer el despido (art. 242 de la LCT). Sin que, a mi modo de ver, hubiera cabido la aplicación de una sanción menor con base en las cualidades que pudiera haber tenido el actor en su función, ni en la circunstancia de que éste no contaba con sanciones anteriores durante el lapso laborado -aún cuando éste fuera extenso-, toda vez que la falta cometida fue de tal entidad, que por sí sola justificó la denuncia.-Al respecto, insisto en que el cargo de gerente de sucursal que ejercía el reclamante (líder de un equipo de trabajo), así como su larga trayectoria, le imponían actuar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas, y, por lo tanto, mayor era la obligación que resultaba de las consecuencias de los hechos, conforme con lo normado por el art. 902 del Código Civil, que resulta de aplicación al ámbito laboral, en consonancia con lo que disponen también los arts. 62 y 63 de la LCT.-
Resta señalar que los hechos por los cuales se decidió el despido del actor, no solo fueron por su actuar personal, sino también por estar presentes otros empleados (según el relato, hasta alzó en brazos a una empleada), lo cual podría provocar una demanda por mobbing contra la empleadora por este tipo de conductas, sobre todo cuando aquel revestía el cargo de gerente (conf. arg. en SD Nº 2725, del 31/4/10, en autos "Fernández Maury, Cecilia c/ Show Center SA y otros s/despido", del registro del Juzgado Nacional del Trabajo Nro. 74, dictada por la suscripta como juez de primera instancia).-Por todo ello, propongo confirmar la sentencia de grado.-El accionante se queja también, porque la Sra. Juez rechazó las diferencias salariales relativas a la variación que presentó el pago de una gratificación, denominada originariamente "sueldo 14", que era abonada en febrero de cada año con un sueldo suplementario, devengado mensualmente en proporción al 8,33% del salario.-
Llega firme a esta alzada, que dicho rubro se dejó de abonar a partir del año 2001, y que en virtud de la negociación llevada a cabo por la Asociación Bancaria ante el Ministerio de Trabajo, en el año 2006 se arribó a un acuerdo mediante el cual el accionante percibió la suma de $8.788,03 (conf. expediente Nº 27727, ver fs. 4vta.).-El Ministerio de Trabajo informó, que "como consecuencia de lo acordado entre la Asociación Bancaria y los Bancos (HSBC Bank Argentina y Hexagon Bank, integrantes del grupo HSBC), sin reconocer hecho ni derecho alguno y al solo efecto conciliatorio ofrecen abonar al Sr. R. E. C., la suma de $8.788,03, que el trabajador acepta, manifestando no tener nada más que reclamar por dicho concepto hasta el 30/6/2006 (ver informe de fs. 244 y cláusula cuarta del convenio de fs. 238).-Del mismo informe resulta que, en consonancia con el acuerdo suscripto entre la Asociación Bancaria y el HSBC Bank, a partir de julio del año 2006, al Sr. R. E. C., no le corresponderá el beneficio del sueldo catorce, y que se incorpora al sistema de bonus general que existe para el personal del HSBC Bank, manifestando no tener nada más que reclamar por el mencionado sueldo catorce (ver cláusula quinta a fs. 238).-
Ahora bien, en relación con la transformación del sueldo 14 en el RVT, son absolutamente claros los testigos que declaran a instancias de la parte actora (Lavelli a fs. 193, Manno a fs. 199/201, Manassero a fs. 204/206, Aybar a fs. 209), al demostrar que no medió por parte de los trabajadores un acuerdo genuino, puesto que, además, este cambio era peyorativo: se pasaba de un rubro de liquidación automática, a otro que dependía de condiciones. Los mismos son contestes al afirmar que era imperativa la suscripción del acuerdo, si no se quería tener problemas con las nuevas autoridades, o ser directamente despedidos (conf. arts. 386 y 456 del CPCCN).-Como juez de primera instancia, he resuelto en un caso análogo (SD Nº 2779, del 4/8/10, en autos "Soto, Vanesa Fernanda c/ HSBC Bank Argentina SA s/despido, del registro del Juzgado Nacional del Trabajo Nro. 74), que haciendo prevalecer el principio de irrenunciabilidad, dije entonces que con anterioridad a la reforma del artículo 12 de la LCT, que en su antigua redacción, debía entenderse que, aun cuando libremente el dependiente haya querido acordar una cláusula, la misma carecerá de efectos cuando "suprima o reduzca los derechos previstos en la LCT, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción" (art.12 LCT).-Es que cuando "negocia" las condiciones de su contrato, así como a las modificaciones del mismo, el trabajador solo "adhiere" a los términos impuestos por el empleador.-
Ahora bien, ¿cuáles derechos resultan irrenunciables? Hasta "Bariain" (CNAT, Sala VI, 14 de mayo de 1985, in re "Bariain, Narciso Teodoro c/ Mercedes Benz Argentina SA s/ despido"), aparecía como la interpretación mayoritaria del artículo 12 la que lo entendía relativo a cierto tipo de cláusulas y de determinada fuente. Por lo tanto, solo eran irrenunciables los mínimos derivados de la ley, los estatutos y las convenciones colectivas (Etala, Carlos Alberto. "El orden público laboral, la revisión del contrato y el vicio de lesión". LT, XXXIII, pág.561).-En mi criterio, una interpretación como ésta implicaría dos vicios diferentes. Por una parte, el de redundancia, puesto que no es posible concluir que el artículo de marras es la sanción del antecedente que reza "el orden público laboral es indisponible", previendo la nulidad para quien así lo acuerde, puesto que esta función ya le fue reservada en forma expresa al artículo 7 cuando prohíbe el pacto de condiciones "menos favorables" para el trabajador que las previstas en la ley, convenciones y laudos con fuerza de tales.-Por lo tanto, cuando en la lectura de la LCT llegamos al artículo doce, ya conocemos qué se entiende por orden público laboral y a qué ha de atenerse quien lo viole, razón por la cual no podría estarse refiriendo a la misma cuestión.-
De este modo nos encontramos con el segundo vicio: circularidad. Si entendemos que el artículo doce prohíbe todo acuerdo contrario al orden público laboral cuya violación, a su vez, está prohibida, no estaría agregando nada nuevo. Por el contrario, en "Bariain", la Sala VI de la Cámara interpretó que también eran irrenunciables los derechos que estaban por encima del mínimo pero que tenían por origen el contrato de trabajo, retocando así la teoría tanto en relación con la fuente cuanto con la naturaleza de los derechos.-Una interpretación como esta no puede admitir convalidación a posteriori, por lo cual el hecho de que el trabajador afectado no intime ni haga denuncia de su contrato no podría implicar su novación. Esta fue la razón por la cual se falló en forma favorable en aquélla causa y en la más novedosa, "Velazco" (CNAT, Sala VI, Sd.49959, del 14/10/98 in re "Velazco, Héctor Domingo c/ Celulosa Jujuy S.A. s/despido", voto de la mayoría Drs. De la Fuente y Fernández Madrid).-Para así resolver opera el artículo 58 de la LCT, que no admite presunciones en contra del trabajador, lo que se compadece en un todo con el contenido del mentado artículo doce. Por lo tanto, la primera regla será que la carga de la prueba pesa sobre el empleador.-
Ello en razón de que el mero silencio no puede ser prueba válida, en especial ante el marco económico que a todos envuelve. Nuevamente el artículo 58 nos orienta al decir que nada puede presumirse del silencio, solo de actos que impliquen un comportamiento inequívoco. ¿Podrá entonces la patronal invocar útilmente que el trabajador consintió puesto que, reconocida la deuda sin ser saldada y disminuido el salario, permaneció trabajando?Aquí la interpretación se torna también muy farragosa y no puede ser realizada en forma aislada, tanto del Código Civil, cuanto de la propia LCT. En el código se receptan dos formas de manifestar el consentimiento (art. 1145), la expresa y la tácita. En el primer caso, se cuentan la manifestación verbal, por escrito o por signos inequívocos;; en el segundo los hechos o actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo "excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de voluntad", o que las partes hubiesen estipulado alguna formalidad tal fin.-Por lo tanto, los actos o hechos del trabajador no pueden ser considerados "inequívocos" sin más, presumiendo desde ellos una aceptación, cuando la ley exige una manifestación expresa de la voluntad. Y es aquí donde complementa el análisis la ley de contratos, reclamando precisamente este tipo de expresión: el artículo 15 nos dice que todo acuerdo transaccional, conciliatorio o liberatorio sólo será válido cuando medie intervención de la autoridad judicial o administrativa, así como resolución fundada que evalúe la justa composición de derechos e intereses (CNAT, Sala IV, Sd.83.649, del 30/4/99, in re "Kraisman, Alejandro Gabriel c/ Vilguad S.A. s/ despido", del voto del Dr. Lasarte, en mayoría).-
La jurisprudencia ha dicho que "el fallo plenario 137, ¨Lafalce, Angel c/ Casa Enrique Schuster S.A´...fue dictado ya hace veintiocho años y tendría que ser revisado a la luz de las disposiciones de la ley de contrato de trabajo cuyo artículo 15 establece exigencias precisas para la conciliación y de toda una normativa que fortifica el orden público laboral y que impide la renunciabilidad de los derechos" (CNAT, Sala VI, Sd. Nro. 50.257, del 18/11/98 in re "Panelo, Héctor Armando c/ YPF s/ accionario obrero", Dr. Fernández Madrid, por la minoría).-Miremos el fenómeno de la renuncia desde sus dos frentes. En el caso de Velazco, durante casi veinte años la empresa armó su esquema en base a su reajustado contrato, sin que aquél hiciese ningún reclamo, por lo que era lógico suponer que a su egreso nada podría reclamar en relación con aquélla pretérita situación.-Pero si enfocamos la cuestión desde el lado del trabajador (a lo que la naturaleza protectoria de nuestro derecho nos obliga), también podemos ver que la opción en la que se encontraba el trabajador era diabólica, como bien pudo haberlo sido para el demandante en estos autos: si no aceptaba la rebaja salarial se exponía a perder su trabajo y, más tarde, si no acordaba la compensación, se arriesgaba a no cobrar nada (CNAT, Sala III, in re "Casterán, Gustavo y otro c/ Raña de Veloso", 30/8/85).-
Hemos llegado a un punto en donde este do ut des leonino no debe ser sospechado, es explícito. Así llegó a pretenderse que tuviera plenos efectos un acuerdo de rebaja salarial sin que fueran disminuidas ni las obligaciones ni la carga horaria, a cambio de una promesa de estabilidad que, de no ser cumplida, no tenía prevista ninguna sanción adicional (CNAT, Sala III, Sd.78.965, del 26/5/99 in re "Groba, María Andrea c/ Instituto Independencia S.R.L. s/ despido"). Esta grosera desproporción llevó a los jueces a decretar la nulidad del acuerdo y condenar al pago de las diferencias.-Porque si bien la "autonomía de la voluntad" debe tener como regla interpretativa la buena fe de las partes, es en el derecho del trabajo (donde la primacía de la realidad es un principio capital) donde resulta en particular relevante considerar lo que "verosímilmente entendieron o pudieron entender los firmantes, obrando con cuidado y previsión, arts.1198 Cód. Civil y arts.63 y ccs. de la LCT, CNAT, Sala IX, Sd.del 17 de setiembre de 1998, in re "Maller, Gustavo Sergio y otros c/ YPF s/ accionario obrero"). Porque no siempre la hipótesis es de que el trabajador "no ha comprendido los alcances del acuerdo", muchas veces nos encontramos con empleados superiores de alta capacitación, como en la especie, donde el trabajador comprende perfectamente que si no acepta, pierde la fuente de trabajo y la posibilidad de percibir una indemnización integral.-En este mundo globalizado es razonable presumir que el trabajador no obra siempre con su libre voluntad, sino que la misma está viciada por la necesidad de preservar su empleo por lo que "resulta innecesario abundar sobre las dificultades que se presentan en la actualidad y desde hace tiempo en el mercado laboral, y resulta de toda lógica que quienes lo han logrado se allanen a requisitorias indebidas para mantener su fuente de trabajo (CNAT, Sala VIII, Sd.27.136, in re "Marini, Patricia c/ Indicom S.A. y otro s/ accidente", voto del Dr. Billoch Caride, por la mayoría).-
¿Cómo evaluar entonces los acuerdos?, ¿cómo definir que sus términos resultan justos y equitativos?, que ha sido efectivamente queridos por el trabajador y ¿cómo interpretar el silencio a lo largo del tiempo?En relación con los contenidos, la regla del perjuicio es clara (CSJN, Z.275.XXXII, recurso de hecho, "Zorzin, Víctor Rubén c/ YPF S.A.): como en todo planteo de nulidad es fundamental su invocación y prueba, traducida en la especie en la desproporción de lo obtenido a cambio por la renuncia. Así, una rebaja -que siempre respete los mínimos inderogables- que se vea compensada con otro beneficio puede ser aceptable, pero nunca puede ser prenda de cambio la continuidad del vínculo laborativo, o el "cobrar algo antes que nada". Y es en este punto en el que se deben extremar los cuidados, y en donde se ve con toda claridad la necesidad de que los acuerdos sean celebrados ante una autoridad que los evalúe. Y que, como en la especie, en un marco cognitivo más amplio, se pueda volver sobre el tema.-En cuanto a qué habrá de entenderse por "tiempo suficiente para entender que la situación ha sido consentida" (CSJN, fallos: 255:117), tampoco es solo una cuestión "temporal" -valga-, puesto que también debe ser considerada en relación con la naturaleza del intercambio acordado y sus circunstancias.-
Sabiamente el legislador, en claro reconocimiento de las diferencias propias de la contratación laboral, ha previsto, en principio, un plazo prescriptivo corto que acuerda movilidad a las vinculaciones (art. 258 de la LCT), pero que a su vez permite que el trabajador reclame cuando su fuente de trabajo no corre riesgos.-Por lo tanto, no sería dable interpretar asertivamente su silencio antes de agotada la bianualidad (CSJN, 12/3/87, LT XXXV, pág.699, in re "Padín Capella, Jorge D. C/ Litho Formas S.A). Esto convierte en indiferente el tiempo transcurrido en ejercicio de las condiciones minoradas, solo relevante una vez que el vínculo ha concluido, así como el tiempo que el trabajador se tome para conculcar el "acuerdo". En el primer caso, mientras permanece el vínculo vigente mal podría aceptarse la tesis de que, si tuvo el tiempo suficiente para consultar a un abogado, su silencio debe ser interpretado como una aceptación, puesto que esto no necesariamente significa "estar de acuerdo" con las nuevas condiciones, sin con la conveniencia de no perder el empleo por no aceptarlas.-En una posición aun más protectoria se entendió que la excepción de "comportamiento inequívoco" a la que alude el artículo 58 de la LCT, solo podría estar referida a la renuncia al empleo (Justo López, Centeno y Fernández Madrid, "Ley de Contrato de Trabajo Comentada" T.I. Citado en la causa Kraisman), de modo que las novaciones objetivas del contrato de trabajo nunca podrían ser ratificadas de este modo.-
Esta interpretación encuentra amparo a la luz de los artículos 229 y 241 de la LCT que, tanto para la cesión del personal cuanto para extinción del contrato por voluntad concurrente, reclaman formalidades. Por la primera, la aceptación por escrito y expresa del trabajador destacando la jurisprudencia que la misma no puede ser concluida por inferencias o presunciones, solo salvable por confesión judicial expresa (CNAT, Sala X, Sd.5431, del 28/12/98 in re "Marucci, Norberto César c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Suipacha 1359 s/ despido). Por la segunda, la formalización mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo, aunque acepta un "comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación", que sería la hipótesis del artículo 58.-Finalmente, la brecha interpretativa fue cerrada mediante la reforma del 29 de diciembre de 2009, introducida por la ley 26574, que introdujera expresamente en el texto del artículo 12, el criterio anticipado, relativo a que, entre los derechos adquiridos, se encontraban los emergentes del contrato de trabajo.-Desde esa óptica, no encuentro que los acuerdos celebrados masivamente ante el Ministerio de Trabajo, in pejus, y ante una situación de inestabilidad general, puedan considerarse la expresión de la libre voluntad del trabajador, cuando suscriban los acuerdos como la última ratio.-
En virtud de todo lo expuesto, encuentro que asiste razón al demandante, por lo cual corresponde condenar a la accionada a abonar la suma de $38.552,18 por las gratificaciones adeudadas de los años 2007, 2008 y proporcional 2008, más sac sobre dichas gratificaciones ($3.212,68).-Luego, el banco demandado se queja por el progreso de la indemnización establecida en el art. 80 de la LCT, y por la distribución de costas en el orden causado.-En cuanto al primer punto, cabe señalar que el artículo 80 de la norma citada, fue reglamentado por el decreto Nº 146/01. Entiendo que esta reglamentación resulta inconstitucional y así lo he sostenido como Juez de primera instancia en los autos "Velarde, Andrea Karina c/ Maxima AFJP SA s/ certificados art. 80 LCT" (sentencia Nº 2449 del 29.2.08, del registro del Juzgado Nº 74).-
Ello, porque dicho decreto exige al trabajador esperar un plazo de treinta días corridos, a partir de la extinción del contrato de trabajo para que el empleador haga entrega de los certificados de trabajo. Dicha requisitoria, que se impone al trabajador, constituye un exceso reglamentario en relación con la norma superior que reglamenta (art. 80 LCT, conf. art. 45 de la ley 25.345), pues se encuentra en abierta contradicción con lo previsto en la materia por los arts. 28 y 99 inc. 2 de la C.N. y torna inconstitucional el mencionado art. 3 del decreto 146/01 (Del voto del Dr. Fernández Madrid, en mayoría, CNAT Sala VI Expte nº 30189/02 sent. 57061 del 31/3/04 en autos "Cuellar, Santiago c/ Inversiones y Transportes SA y otro s/ despido"; Sala VII Expte n° 19358/05 sent. 39717 9/11/06 "Daix, Odina c/ La Tortería SRL s/ despido"). En igual sentido, ver mi voto en autos "Righetti, Mario Alberto c/ Joaquín Brenta Alcalde SA", sentencia Nº 92470 del 4.3.2011, del registro de esta Sala.-El citado art. 80 LCT, en su último párrafo, establece que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiere a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la misma, cuando medien causas razonables. Luego, otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial, en caso de incumplimiento.-Reiteradamente he sostenido que no puede considerarse cumplida la intimación a acompañar las certificaciones del art. 80 de la LCT, con la notificación de su puesta a disposición, pues la empleadora siempre tiene el recurso legal de la consignación (conf. Sentencia Nº 2675 del 26.10.09, en autos "Camacho, Mario Javier c/ Establecimientos Metalúrgicos Becciu e hijos S.A. s/ despido", del registro del Juzgado Nº 74). Encuentro, en consecuencia, pertinente la condena de la multa requerida.-Por lo tanto, resulta irrelevante la circunstancia de que la demandada los hubiera enviados a su domicilio mediante correo privado sin que el actor los recibiese, pues la entrega de los certificados de trabajo y aportes previsionales al dependiente en oportunidad de la extinción de la relación laboral, es una obligación de la empleadora, que debe ser cumplida en forma inmediata a la desvinculación. No hay razones, pues, para considerar que el cumplimiento de esta obligación dependa -en lo que se refiere a su aspecto temporal- de que el trabajador concurra a la sede de la empresa a retirar los certificados (ver CD Nº 4DC99069389 del 4/1/10, que obra anexado en sobre por cuerda), sino que corresponde entender que, en caso de que así no ocurra, el empleador debe, previa intimación, consignar judicialmente los certificados (en sentido análogo, SD Nro. 83170 del 11.2.2002, "Fraza, María Aída c/ Storto, Silvia Noemí y otro", del registro de esta Sala).-
La demandada tampoco demostró haberlos remitido al domicilio del actor mediante correo, pues no existe prueba que acredite la autenticidad de los comprobantes de entrega que obran en sobre anexado por cuerda.-Resulta improcedente los argumentos relativos a la falta de producción de la prueba informativa al correo para corroborar la autenticidad de dichos comprobantes, ya que si bien la sentenciante la declaró innecesaria mediante resolución del 02/9/10 (fs. 107/109), y luego hizo saber a las partes que los autos se encontraban en estado de alegar (fs. 265), conforme lo dispuesto por el art. 94 de la ley 18345, lo relevante es que la demandada consintió ambas resoluciones en este punto. En el caso de la segunda resolución, solo cuestionó la falta de producción de prueba técnica que corrobora los videos e imágenes de los hechos que se le imputan al actor, pero nada dice respecto de los informes al correo (fs. 268; arg. art. 53 de la ley 18345 y art. 163 del CPCCN).-Por lo demás, en el caso, el actora intimó fehacientemente a la empleadora, mediante telegrama Nº 68353213 del 29/12/09, para que le entregara los respectivos certificados, en la misma misiva en que rechazó el despido decidido por el banco demandado (fs. 98).-En consecuencia, propongo confirmar la sentencia de grado en este aspecto, pero teniendo en cuenta la incidencia de las gratificaciones adeudadas, tal como fue resuelto ut supra ($11.678,52 x 3, ver informe de fs. 235)
Por todo lo expuesto, propicio modificar parcialmente la sentencia de grado y elevar el monto de condena a la suma de $76.800, que deberá ser abonada por la demandada al actor en la forma, plazo y con más los intereses dispuestos en el fallo de grado, que llegan firmes a esta alzada.-De conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto el régimen de costas y los honorarios regulados en la instancia previa, para determinarlos en forma originaria, por lo que deviene abstracto el tratamiento de las apelaciones sobre el punto.-En atención al resultado del pleito, propongo que las costas en ambas instancias se impongan en el orden causado, pues, en atención a las particularidades del caso, el accionante pudo considerarse con derecho a reclamar (arg. art. 68, 2do párrafo, del CPCCN).-Teniendo en cuenta el mérito y la importancia de las tareas desempeñadas por los profesionales intervinientes, así como lo dispuesto en las normas arancelarias vigentes (arts. 38 de la LO, 6, 7, 8, 9, 14, 19, 37, 39 y conc. de la ley 21839, arts. 3 y 6 del decreto ley 16638/57, entre otras), propongo regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada y del perito contador, en un 15% (quince por ciento), 17% (diecisiete por ciento) y 8% (ocho por ciento), respectivamente, del nuevo monto de condena, con más los intereses fijados en el fallo de grado.-
Asimismo, auspicio que se regulen los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora y demandada, por sus trabajos en la alzada, en 26% (veintiséis por ciento), respectivamente, de los regulados por la instancia previa.-Respecto de la adición del IVA a los honorarios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en la causa "Compañía General de Combustibles SA s/ recurso de apelación"(C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993), al sostener " que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio - adicionárselo a los honorarios regulados - implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".-Atento lo expuesto, en caso de tratarse de responsables inscriptos, deberá adicionarse a las sumas fijadas en concepto de honorarios a los profesionales intervinientes en autos el impuesto al valor agregado, que estará a cargo de quien deba retribuir la labor profesional.-
Voto, en consecuencia, por: I.- modificar parcialmente el fallo apelado y elevar el monto de condena a $76.800 (setenta y seis mil ochocientos pesos) con más los intereses allí dispuestos, que llegan firmes a esta alzada. II.- Imponer las costas en ambas instancias en el orden causado. III.- Regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada y del perito contador, en un 15% (quince por ciento), 17% (diecisiete por ciento) y 8% (ocho por ciento), respectivamente, del nuevo monto de condena, con más los intereses fijados en el fallo de grado. IV.- Regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora y demandada, por sus trabajos en la alzada en 26% (veintiséis por ciento), respectivamente, de los regulados por la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.-
El doctor Néstor M. Rodriguez Brunengo dijo: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto de la Dra. Diana Cañal, y respecto de la indemnización del art. 80 de la LCT, estimo que es procedente aún cuando no se haya cumplido con el plazo establecido en el Decreto 146/01.-En efecto, es de recordar que el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al 80 de la LCT el siguiente texto: "...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último...". A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo".-He dicho oportunamente que: "En lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: "rara est in dominos iusta licentia", y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: "El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional", señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.-
La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, "Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale"... "Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme". El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en M. Gëny: "De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, "dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions" en "Le Déclin du Droit", París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.-Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: "La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso "Delfino y Cía". Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que "existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.". Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. ("Delfino y Cía" Fallos: 148:430, año 1927).-En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.-
No soslayo que en la demanda no se efectuó un debido planteo de inconstitucionalidad de la norma cuestión; sin embargo, es procedente declararla de oficio, pues la Ley Cimera constituye en arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces -la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta. Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.-Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico "Iura novit curia" sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación. Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto (v. S.D. 39.195; del 18/05/06;; autos: "Beraja, Catalina c/ Enser, Luis y otro s/ Despido").-
Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar parcialmente el fallo apelado y elevar el monto de condena a $76.800 (setenta y seis mil ochocientos pesos) con más los intereses dispuesto en la instancia previa. II.- Imponer las costas en ambas instancias en el orden causado. III.- Regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada y del perito contador, en un 15% (quince por ciento), 17% (diecisiete por ciento) y 8% (ocho por ciento), respectivamente, del nuevo monto de condena, con más los intereses fijados en el fallo de grado. IV.- Regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora y demandada, por sus trabajos en la alzada en 26% (veintiséis por ciento), respectivamente, de los regulados por la instancia previa, con más el impuesto al valor agregado.-Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvase.//- Fdo.: Diana Regina Cañal - Néstor M. Rodríguez Brunengo Ante mi: Leonardo G. Bloise, SecretarioCitar: elDial.com - AA7312