Una lucha permanente en la persecución de la correcta interpretación de las leyes y sus normas reglamentarias, que normalmente no se redactan con la claridad suficiente, o no contemplan las innumerables situaciones de la vida cotidiana, nos lleva a tener que realizar nuestro análisis, y luego tratar de obtener el aval de la autoridad de aplicación, en este caso de la AFIP.

Se trata en esta oportunidad de la pregunta realizada en el Espacio Consultivo, que trascribimos a continuación:

"Costo impositivo a considerar de los títulos valores en existencia al 31.12.17 (Ej. cierre 31/12) de las sociedades y demás entidades transparentes.

De acuerdo a lo dispuesto por el inciso h) del artículo 86 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, el cambio en la forma de imputación de la renta comenzará a regir respecto de las utilidades generadas en los ejercicios iniciados a partir del 1/1/18. Es decir, por los resultados contables acumulados al 31/12/17 se tributará en oportunidad de su distribución.

Consecuentemente, el costo impositivo a computarse en la venta de los títulos valores que se efectúen a partir del 1/1/18 debería ser el valor de mercado al 31/12/17 puesto que el resultado contable acumulado a esa fecha y cuya gravabilidad se diferirá hasta su distribución se encuentra incidido por el valor de mercado de los títulos en existencia a la fecha de corte. No interpretarlo de esta manera distorsionaría los resultados impositivos a gravarse puesto que si el costo de adquisición a considerarse fuera inferior a la cotización al 31/12/17, la diferencia que se grave en el 2018 si el título se vendiera ya estaría contenida en los resultados contables acumulados a esa fecha, ganancia que se gravaría nuevamente en oportunidad de su distribución. Respuesta de AFIP

Los incisos d), e) y f) del artículo 133 de la ley del gravamen establecen diversos casos en que los ingresos y gastos correspondientes a entidades del exterior deben ser imputados por sus accionistas, socios, participes, controlantes, etc., en el período fiscal en que finalice el ejercicio fiscal del ente del exterior -régimen de transparencia fiscal-. Por otro lado, el octavo párrafo del artículo 165 (VI). 7 del decreto reglamentario del impuesto dispone, en el marco del régimen de transparencia fiscal, que "Las normas relativas a la determinación de la ganancia neta, conversión, alícuotas y crédito por impuestos análogos, serán las que hubieran resultado aplicables al sujeto residente en el país de haber obtenido tales resultados en forma directa, vigentes en el período fiscal de su imputación.".

Por su parte, el artículo incorporado sin número a continuación del artículo 145 del texto legal establece que a efectos de la determinación de la ganancia de fuente extranjera por la enajenación de bienes comprendidos en la segunda categoría, los costos o inversiones oportunamente efectuados así como las actualizaciones que fueran aplicables en virtud de lo establecido por las disposiciones de la jurisdicción respectiva, expresados en la moneda del país en que se hubiesen encontrado situados, colocados o utilizados económicamente los bienes, deberán convertirse al tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina correspondiente a la fecha en que se produzca su enajenación.

Por ello, de acuerdo con la norma el costo a considerar es el de adquisición de los títulos y no el valor de cotización al cierre del ejercicio anterior. Finalmente, corresponde señalar que para algunos casos el artículo 86 de la Ley N° 27.430 estableció reglas particulares para el inicio de los efectos de los cambios introducidos a la ley de impuesto a las ganancias, pero no lo hizo respecto de las nuevas disposiciones relativas al régimen de transparencia fiscal.

Discrepo con esta interpretación, por los siguientes fundamentos:La interpretación de la ley

Antes de la vigencia de la reforma de ley 27430, el artículo 133 del impuesto a las ganancias disponía:

"a) Los resultados impositivos de los establecimientos estables definidos en el artículo 128 se imputarán al ejercicio anual de sus titulares residentes en el país comprendidos en los incisos d) y e) del artículo 119, en el que finalice el correspondiente ejercicio anual de los primeros o, cuando sus titulares sean personas físicas o sucesiones indivisas residentes, al año fiscal en que se produzca dicho hecho. Idéntica imputación procederá para los accionistas residentes en el país respecto de los resultados impositivos de las sociedades por acciones, constituidas o ubicadas en países de baja o nula tributación por las ganancias originadas en intereses, dividendos, regalías, alquileres u otras ganancias pasivas similares que indique la reglamentación."

O sea, la transparencia fiscal operaba en la medida que se tratase de sociedades por acciones ubicadas en países de baja o nula tributación, y sólo por las rentas pasivas que obtuvieran. La denominación de nula o baja tributación fue reemplazada por el Decreto 589/2013 por la de países considerados "no cooperadores" a los fines de la transparencia fiscal, delegándose en la AFIP el listado de países cooperadores.

Casi la totalidad de las sociedades radicadas en el exterior, pertenecientes a personas humanas radicadas en el país, no se incluían en este inciso, razón por la cual encuadraban en el artículo 140:

"Constituyen ganancias de fuente extranjera incluidas en el artículo 45, las enunciadas en el mismo que generen fuentes ubicadas en el exterior - excluida la comprendida en el inc. i)-, con los agregados que se detallan seguidamente: a) Los dividendos distribuidos por sociedades por acciones constituidas en el exterior…"

Queda claro que esta es la norma aplicable en los ejercicios anteriores a los que se iniciaron a partir del 1° de enero de 2018. Por lo tanto, las sociedades anónimas radicadas en el exterior, de renta pasiva, generaban ganancias gravadas para sus accionistas residentes en el país, en oportunidad de la puesta a disposición de los dividendos.

A los efectos de la determinación del resultado, disponía el artículo 149, en su segundo párrafo:

"Si los países de constitución o ubicación de las aludidas sociedades no aplicaran impuestos análogos al de esta ley, que exijan la determinación del resultado impositivo al que se refiere el párrafo anterior, la atribución indicada en el mismo se referirá al resultado contable de la sociedad."

El cambio normativo que se produce a partir de la vigencia de la ley 27.430 (para ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2018), no puede aplicarse retroactivamente, y ello implica que el punto de partida son los costos contables del último ejercicio cerrado con anterioridad a los mencionados.

Al referirse a la vigencia de la reforma introducidas por la ley 27.430, la misma establece en el artículo 86:

"h) En el caso en que existan cambios de criterio respecto de la imputación de las rentas incluidas en el nuevo artículo 133 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1997 y sus modificaciones, las modificaciones introducidas comenzarán a regir respecto de las utilidades generadas en los ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2018. A tales fines y de resultar procedente, se considerará, sin admitir prueba en contrario, que los dividendos o utilidades puestas a disposición corresponden, en primer término, a las ganancias o utilidades acumuladas de mayor antigüedad."

Obsérvese que la norma establece:

La transparencia rige para las utilidades que correspondan a los ejercicios que se inicien a partir del 1° de enero de 2018.

Para los ejercicios anteriores se gravarán los dividendos (sin ningún tipo de depuración).

De la disposición analizada se desprende como única interpretación coherente que debe partirse de los valores consignados en el último ejercicio anterior a la reforma.

El decreto reglamentario se ocupa del supuesto especial vinculado al blanqueo de la ley 27.260, disponiendo que los dividendos a ser considerados como gravados, deben ser depurados en el monto de utilidades devengadas, incluidas en la regularización.

Síntesis: en las sociedades por acciones radicadas en el exterior, pertenecientes a personas humanas radicadas en el país, correspondía determinar los resultados aplicando las normas contables, y gravar tales resultados en oportunidad de distribuirse los dividendos. Los valores finales de estos estados contables son los que corresponde considerar como iniciales en la transparencia fiscal.

La aplicación práctica del cambio normativo

Hasta el ejercicio anterior al iniciado a partir del 1° de enero de 2018 se determinaron los resultados por lo devengado, considerando el valor de los activos financieros a su valor de cotización. Tales resultados resultarán gravados a medida que se distribuyan a sus accionistas. Partiendo de esos valores la persona humana prescindirá de la figura jurídica y tratará los movimientos (rentas, compraventa, gastos, etc.) como si fuesen de su titularidad.

Aplicar el criterio de la AFIP (que no compartimos en su interpretación legal), de retrotraerse a los costos de cada uno de los títulos valores existentes al inicio, conlleva una duplicación de la renta, dado que las utilidades devengadas contienen resultados que al transformarse en dividendos habrá que gravarlos6, y que pueden estar también contenidos en los resultados posteriores que declara la persona humana.

Para evitar esta duplicación correspondería depurar los resultados acumulados con anterioridad a la vigencia de la ley, llevándolos en lugar de precio de cotización a valor de costo, lo que no parece ajustarse ni a la lógica ni a ninguna normativa.Conclusión: las disposiciones legales requieren de una interpretación armónica con el fin perseguido por el legislador, y la falta de claridad que se les pueda atribuir no puede dar lugar a consecuencias indeseadas. Reiteramos: la única alternativa lógica es partir de los valores del último cierre de ejercicio anterior a la vigencia del nuevo régimen de transparencia fiscal.

Juan Carlos Nicolini

Socio del Estudio Bertazza, Nicolini, Corti y Asociados