El 16 de agosto de 2019 el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos de América (EE. UU.) confirmó la decisión del Tribunal Fiscal en Amazon.com Inc. v. Comisionado, 148 T.C. 108 (2017), en el sentido que la definición de activos intangibles aplicable para los ejercicios fiscales 2005 y 2006 se limitaba a los activos intangibles enajenados de manera independientemente, con lo cual no estaban comprendidos los denominados: activos comerciales residuales, esto es, por ejemplo: cultura de innovación, fondo de comercio, fuerza laboral, goodwill y negocio en marcha.¿Qué estaba en discusión? los activos que debían incluirse o no en un pago de participación a los efectos de la ejecución de un acuerdo de costos compartidos (cost sharing arrangement) como parte de una reestructuración efectuada en 2004 por Amazon.com Inc. (Amazon) y una entidad holding controlada por Amazon residente fiscal en Luxemburgo.

A los efectos de esta transacción, Amazon determinó el precio de los activos intangibles de forma independiente y con base a un acuerdo de costos compartidos que suscribió con la entidad residente fiscal en Luxemburgo, incluyendo a tales efectos la tecnología del sitio web, las marcas comerciales y las listas de clientes, mientras que la Administración Tributaria Federal de EE. UU. (IRS) consideraba que el precio de venta debía incluir a todos los activos comerciales residuales

Resulta fundamental aquí indicar que tanto el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito, así como el Tribunal Fiscal, establecieron que un activo intangible, a los efectos de la disposición jurídica vigente en 2005-2006, se caracteriza por presentar "un valor sustancial independiente de los servicios de cualquier individuo", siendo que la opinión IRS. estaba incorporando una definición de activo intangible que no era compatible con su desarrollo histórico en materia de Precios de Transferencia.

Los juzgadores indicaron inclusive que dicha Administración Tributaria no podía aplicar la doctrina de Auer, en virtud de la cual bajo ciertas circunstancias, la interpretación por parte del IRS y de cualquier otra agencia gubernamental, es importante a los efectos del ejercicio de sus facultades de control siempre que no sea errónea o inconsistente con la regla vigente.

Vale destacar aquí, que en 2009 el Departamento del Tesoro modificó las reglas aplicables a los acuerdos de costos compartidos (dictadas en 1994 y 1995 y sobre las cuales se sustentaron estos fallos) y, luego en la reforma fiscal de la Ley de Impuesto Sobre la Renta Federal de 2017 de Trump, se modificó la definición de activo intangible, incorporándose a los activos comerciales residuales, a saber: cultura de innovación, fondo de comercio, fuerza laboral, negocio en marcha, entre otros.

En fin, este fallo es importante porque demuestra la problemática que todavía hoy presenta la definición de activo intangible a los efectos de Precios de Transferencia y en general a los fines de determinación de Impuesto Sobre la Renta, para lo cual basta solamente considerar la desafortunada propuesta de definición de activo intangible de las Guías de Precios de Transferencia de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) de 2017.

Alfredo J. Martínez G.Director de Impuestos Internacionales en Lisicki Litvin & Asociados