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Bienes en el exterior: la AFIP fiscalizará a quienes constituyeron trusts irrevocables

Bienes en el exterior: la AFIP fiscalizará a quienes constituyeron trusts irrevocables
Muchos contribuyentes comenzaron a intentar escapar de una suba de la presión fiscal mediante la implementación de estrategias fiscales internacionales
Por R&A - Asesores Tributarios
23.11.2019 00.01hs Impuestos

El mundo de las finanzas comúnmente resulta ser irracional, contrariando mayormente a las teorías financieras que presumen que las decisiones del "mercado" suelen ser racionales. El incremento de los tributos es percibido como una pérdida inminente y desesperante, porque afecta el resultado de las inversiones negativamente.

Por ello, cuando comenzó a deambular la idea de que podría incrementarse la carga tributaria de aquellos sujetos que detentan patrimonios abultados, muchos contribuyentes comenzaron a intentar escapar de dicha situación mediante la implementación de estrategias fiscales internacionales que les permitiesen lograr tal objetivo.

Circunstancia que se volvió aún más virulenta cuando los trascendidos comunicaban alícuotas del 10% o 20% para inversiones en el exterior, aumento del Impuesto sobre los Bienes Personales a 3.75% (en la actualidad la tasa máxima es de 0.75%) e, inclusive, reabrir el Sinceramiento cobrando un "plus adicional".

Cabe poner de manifiesto, para llevar tranquilidad, que gran parte de estos trascendidos no tienen ninguna probabilidad de ocurrencia porque se estarían violando determinados derechos constitucionales, la seguridad jurídica, los hechos consumados, entre otros.

Sin perjuicio de lo expuesto, estas situaciones llevaron a los contribuyentes a evaluar la posibilidad de constituir fideicomisos irrevocables (trusts) o figuras similares en el exterior e inclusive llegar a realizar el cambio de residencia fiscal, con el único objetivo de evitar el pago de cualquier emolumento.

Antes de tomar cualquier decisión, deviene necesario poner de manifiesto que la constitución de un trust irrevocable implica, simplificadamente, que el fiduciante (settlor) no detenta más la propiedad de los bienes.

En tal sentido, si tuviese una cuenta en un Banco del Exterior, al transferirla al Trust, no podría, siquiera, usar la tarjeta de crédito asociada a esa cuenta. Parecería ilógico que una persona se desapoderase de bienes por el sólo hecho de no pagar una parte de ellos en concepto de tributos.

En el mismo sentido, el cambio de residencia implica vivir efectivamente en otro país, aunque más no sea parte del tiempo, y no, como muchos creen que es suficiente con la simple "simulación de vivir en otro país".

Obsérvese que se tratan de decisiones drásticas, con consecuencias que exceden el elemento financiero del tributo, donde debe sopesarse si el incremento real definitivo del impuesto esperado, en principio, es tan gravoso que amerita tomar una decisión de este estilo.

Advertida de este tema, la AFIP ha comunicado que comenzará a fiscalizar a los sujetos que participen de este tipo de prácticas.

- En tal orden de ideas, para que un trust extranjero se considere irrevocable deberá cumplir con ciertos requisitos, tales como:

- El efectivo desprendimiento/desapoderamiento de los bienes del patrimonio del fiduciante;

- El fiduciante debe haber renunciado a la facultad de revocar el fideicomiso, de modo que los bienes no puedan retornar a su patrimonio;

- Los beneficiarios no deben tener facultades decisorias de tal importancia que hagan presumir, bajo el principio de la realidad económica, que se constituyen en los efectivos titulares de los bienes del fondo;

- Los fiduciantes y/o beneficiarios no deben cumplir funciones como las de los "protectores" o similares, con injerencia en la administración y/o disposición de los bienes y/o con facultades de apoderamiento de los bienes;

- Resulta relevante la situación de distribución y/o asignación de bienes y/o rentas de capital y/o beneficios del fideicomiso al finalizar cada año, así como las ventas y/o cesiones de participaciones.

Respecto de la pérdida de la condición de residente fiscal, fundamentalmente, el sujeto debe acreditar la pérdida de tal condición ante la AFIP o ante el consulado argentino del país en el cual se obtuvo la residencia fiscal extranjera, según si se produjo antes o una vez que se ausentó del país, respectivamente.

En tal sentido el Fisco ha manifestado que "en una acción de fiscalización, la AFIP no solo realiza controles para acreditar las salidas, ingresos y los períodos de permanencia en el país, sino también si cuenta con una vivienda en el país y su condición de uso y ocupación y si su centro de intereses vitales se encuentra en este (cónyuge, conviviente, hijos, negocios, fuentes de ingresos)".

Cabe destacar que, con relación al Impuesto sobre los Bienes Personales resulta relevante el domicilio fiscal que si bien es un concepto diferente al de la residencia fiscal, no puede soslayarse las amplias facultades de fiscalización de la AFIP para determinar la verdadera sustancia de dicho cambio.

Llegado este punto de análisis, adviértase que inclusive desapoderándose de todos los bienes (trust irrevocable) o cambiando el lugar donde una persona habita, el Fisco, ante una circunstancia controversial, podría igualmente exigir el pago de los tributos.

Un cambio en la presunción de la ley es suficiente

La constitución del trust irrevocable se ejecuta en el exterior porque se cuasi elimina el pago del Impuesto sobre los Bienes Personales, y se difiere el Impuesto a las Ganancias hasta la adjudicación a los beneficiarios del mismo.

En tal orden de ideas, el fiduciante (settlor) no detenta más la propiedad de los bienes, el Trustee (administrador fiduciario) y el Trust (fideicomiso) están radicados en alguna jurisdicción que los exime del pago de tributos o reduce drásticamente la carga tributaria, mientras que el beneficiario domiciliado en Argentina no tributaría, en virtud de poseer un derecho en expectativa.

Debe entenderse por derechos en expectativas aquellos que en verdad no son derechos sino esperanzas o posibilidades de pasar a serlo cuando se reúnan los presupuestos legales correspondientes. Deben esperar ser habilitados por un evento futuro, no siendo susceptible de ejecución actual.

Distinta y perjudicial suerte corren los Fideicomisos constituidos en el país. Al respecto, es importante destacar que para los trust locales, la propia de ley de Bienes Personales establece que "los bienes entregados a fideicomisos ordinarios no integrarán la base que los fiduciantes, personas físicas o sucesiones indivisas, que deben considerar a efectos de la determinación del impuesto". Pero ello sólo es aplicable en la medida que el gravamen hubiera sido liquidado e ingresado por quienes asuman la calidad de fiduciarios.

Es decir que, para fideicomisos ordinarios constituidos en el país, jurídicamente existe el desapoderamiento, pero tributariamente está condicionado al pago del tributo por parte del Fiduciario.

Finalmente aclara la norma que para los Fideicomisos locales "se presume sin admitir prueba en contrario, que los bienes que integran el fideicomiso pertenecen de manera directa o indirecta a sujetos pasivos del gravamen".

Conforme lo expuesto anteriormente puede observarse que hay una desigualdad manifiesta entre el tratamiento tributario dispensado a los Fideicomisos Locales (alguien paga) respecto de los del exterior (nadie paga) favoreciendo las inversiones en los foráneos, circunstancia correlacionada con la fuga de divisas.

Dicha anomalía podría corregirse con solo agregar un artículo que estableciese que cuando los fiduciantes o los beneficiarios se encuentren domiciliados en el país y aporten bienes a fideicomisos irrevocables constituidos en el exterior se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que son sujetos pasivos del impuesto en Argentina por los bienes que se encuentran alocados en aquellas estructuras jurídicas.

Cabe concluir que la magnitud de riesgo no es compatible con el beneficio asociado, más aún cuando existen otros instrumentos locales que resultan más eficientes, que sin lograr eliminar totalmente la carga tributaria, reduce todo el riesgo asociado a este tipo de implementaciones.

Julián Ruiz, Socio de R&A - Asesores Tributarios

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