Pese a la alta presión fiscal de la República Argentina, la crisis sanitaria generada por la propagación del Covid-19, ha puesto en evidencia –otra vez- que el Estado ha sido, y es, incapaz de administrar la escasez.

En un país que cerró el 2019 con un índice de pobreza cercano al 35% -según los datos oficiales difundidos por el INDEC-, por más que la presión tributaria esté en su máximo histórico, la recaudación no alcanza para asegurar los derechos fundamentales de toda la población. Cuando las cuentas no cierran, alguien tiene que salir a pagar los platos rotos. Sectores del oficialismo impulsan un paquete de nuevos impuestos extraordinarios que recaerían sobre los sectores más pudientes de la economía. El proyecto –cuya redacción ha quedado en manos del Diputado Heller- ha dado en llamarse equívocamente "Impuesto al blanqueo"; pero en realidad no estaría dirigido a alcanzar los activos del exterior declarados en el Sinceramiento Fiscal de 2016 (Ley Nro. 27.260); sino fijar una serie de impuestos de emergencia, sobre las altas rentas y patrimonios.

Obviamente, que dentro del universo de contribuyentes con altas rentas y altos patrimonios, hay un número significativo de sujetos que tenían activos no declarados en el país y en el exterior que fueron exteriorizados en el blanqueo dispuesto por la Ley Nro. 27.260; pero los nuevos impuestos no caerán sobre aquéllos sujetos por haberse acogido a los beneficios de la ley –como se señaló en un principio-, sino que lo determinante será su situación económica actual.

El Gobierno sabe muy bien que si sólo intentase gravar a los contribuyentes que blanquearon, liberando de todo deber de contribuir a otros sujetos que no blanquearon y exhiben hoy igual o mayor capacidad económica, se estaría afectando el principio de igualdad y el de generalidad –al fijarse un gravamen con fines persecutorios sobre una determinada categoría de sujetos-.

Asimismo, la adhesión al blanqueo –ocurrido años atrás- no es un parámetro útil para determinar la capacidad contributiva actual de dichos sujetos. Para resultar compatible con el derecho de propiedad tutelado en el artículo 17 de la Constitución Nacional, primero debería constatarse la subsistencia actual del patrimonio exteriorizado en cabeza del sujeto que adhirió al régimen. Los bienes declarados en aquélla oportunidad podrían haber sido donados o liquidados y reinvertidos con resultado deficitario. Hoy esos bienes podrían tener una valuación y un rendimiento que puede ser mayor o menor al que tenían a la fecha del acogimiento.

En definitiva, para superar el test de constitucionalidad, los nuevos tributos deberán respetar los principios de capacidad contributiva, generalidad e igualdad y el principio sacrosanto de legalidad e irretroactividad de la ley.

Los hechos imponibles tendrán que alcanzar por igual a todos los sujetos que exhiban idéntica capacidad económica, hayan o no adherido al blanqueo; como así también será necesario que tengan en cuenta la subsistencia, la valuación y el rendimiento de los activos como manifestación de riqueza a las fechas que establezca la normativa como hitos para el nacimiento de la obligación.

La Corte ha considerado inconstitucionales las leyes tributarias con vigencia retroactiva –propia o impropia-, descartando la aplicación hacia el pasado sobre la base de tres fundamentos: a) derechos adquiridos -efectos liberatorios del pago (Fallos 155:290) y/o del cumplimiento de la obligación sin observación (Fallos 310:1961 y 321:2933)-; b) la existencia de una limitación contractual o legal (Fallos 252:219) y c) la ausencia de capacidad contributiva actual a la fecha de la creación del tributo (Fallos 312:2467).

En Fallos 312:2467, en el leading case "Navarro Viola de Herrera Vegas", la Corte señaló que existe una grave afectación al derecho de propiedad cuando se establece un impuesto que toma en cuenta una exteriorización de riqueza anotada antes de la sanción de la ley. También indicó que los efectos de la manifestación de riqueza deben tener permanencia en la esfera patrimonial del sujeto obligado a la fecha de la sanción de la norma.

Este precedente jurisprudencial es vital, porque si hoy se sancionan nuevos tributos que recaen sobre los altos patrimonios al 31/12/2019 o sobre superrentas acumuladas a esa fecha, el legislador necesariamente tendría que tener en cuenta las variaciones ocurridas desde esa fecha hasta el momento de sanción de la ley. Los patrimonios pueden haber disminuido desde diciembre de 2019 hasta la fecha de la creación del nuevo gravamen y las ganancias extraordinarias pueden haberse convertido en pérdidas en los meses posteriores, precisamente por la crisis económica generada por la propagación del virus, entre otros factores que en el primer trimestre del año en curso afectaron negativamente a la economía nacional.

Sorprendentemente vigente se encuentra también la doctrina del precedente "Insúa, Juan Pedro", Fallos 310:1961, en el cual la Corte declaró inconstitucional el ya referido impuesto de emergencia creado por la Ley Nro. 22.604, publicada en el boletín oficial de fecha 9 de junio de 1982, por el cual se gravaron activos financieros existentes al 31 de diciembre de 1981, atento que al cierre del ejercicio fiscal 1981, tales activos estaban expresamente exentos del Impuesto sobre el Patrimonio Neto creado por la Ley Nro. 21.282.

Echando mano a la doctrina sobre derechos adquiridos, la Corte sostuvo que la ley posterior de emergencia no tenía virtualidad para desvirtuar el goce de la exención que se encontraba vigente cuando el sujeto cumplió con la obligación fiscal. Hay que estar atentos porque a diferencia del caso "Insúa", aún no se han producido los vencimimientos de los plazos generales para la presentación y pago de los impuestos a las ganancias y bienes personales del año 2019.

En igual sentido, en "Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c/ Salta, Provincia de s/Acción Declarativa de Certeza", sentencia del 7 de febrero de 2006, originario 197 XXXVII, el Tribunal, señaló que el principio de legalidad fiscal exige que una ley formal tipifique el hecho que se considere imponible y que constituya la posterior causa de la obligación tributaria (Fallos: 294:152 y 303:245); aclarando que la ley creadora del gravamen debe ser previa o anterior a la manifestación de riqueza captada por el hecho imponible. Esta doctrina impediría a los legisladores tener en cuenta la situación patrimonial o las ganancias al cierre del ejercicio 2019 y los obligaría a captar manifestaciones de riqueza actuales.Es difícil pensar que los legisladores desconozcan esta doctrina. Lo más probable es que bajo el aparentemente todopoderoso estandarte de la "solidaridad" se creen, por tiempo determinado y con afectación específica, tributos que capten la capacidad contributiva actual del 1% de las personas físicas y jurídicas que concentran la mayor riqueza del país.

Esta política fiscal estaría alineada con las medidas ya adoptadas en el marco de la Ley Nro. 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el Marco de la Emergencia Pública.

El discurso, pretende legitimar la nueva carga fiscal, señalando –como lo viene haciendo el ejecutivo en sus declaraciones públicas- que hay que exigir un mayor esfuerzo contributivo a aquellos individuos y sectores de la economía que tienen un mayor patrimonio o que obtienen regularmente muy altos ingresos.

Entre las alternativas, se está trabajando, por un lado, en un impuesto a las ganancias extraordinarias sobre sectores como el financiero, el agroexportador, las cadenas de hipermercados y laboratorios y, por otro, en el diseño de un gravamen extraordinario del 1% o 2% sobre la riqueza acumulada.

Se ha dicho, que se establecerá un tope de rentabilidad a los hipermercados con el fin de controlar los precios; pero medidas como esta tienen que ser analizadas con suma cautela, porque podrían ser un fuerte incentivo para la economía informal. Si el parámetro es el volumen de facturación, habrá una resistencia natural a la registración de las ventas. Mayor presión fiscal no siempre asegura mayor recaudación.

Se habla entonces de crear tributos –cuya recaudación sea directamente destinada a mejorar los sistemas de salud y de asistencia social- en pos de mejorar la percepción de la sociedad respecto a los efectos de la política tributaria en sus consecuencias sobre la equidad distributiva.

La falta de definición de la política fiscal ha disparado las alarmas, pues no podemos olvidar que en nuestro país los gravámenes a las súper rentas y otros tributos que nacieron como "extraordinarios" (como el Impuesto a los Beneficios Extraordinarios, el Impuesto a las Altas Rentas o el Impuesto sobre los Débitos y Créditos en Cuentas Corrientes Bancarias), han tendido a ordinarizarse; prolongándose más allá de las situaciones de emergencia que convalidaron su génesis. La experiencia ha demostrado también que, desafortunadamente, se trata de impuestos sumamente distorsivos que han tenido un impacto negativo sobre la inversión. Los legisladores debieran tener en cuenta las diversas encuestas que, incluso antes de la crisis sanitaria, exponían a la alta presión fiscal de nuestro país como uno de los principales factores disuasivos para la inversión.

Una mayor imposición sobre las personas jurídicas, estaría en contra de la tendencia mundial que se dirige precisamente en sentido inverso. En los países de la OCDE los incentivos fiscales ofrecidos en el impuesto sobre la renta de las empresas están orientados a disminuciones en la base imponible o en la tasa del tributo, como los sistemas de depreciación acelerada, las deducciones específicas o créditos fiscales por inversiones o el uso de alícuotas reducidas.

Finalmente, nuestro sistema tributario, no reconoce aún en forma adecuada el efecto distorsivo de la inflación en la medición de ganancias y en la valuación de activos, así las tasas efectivas de la imposición sobre rentas, superrentas y patrimonio, podrían dar lugar a planteos de confiscatoriedad en determinados casos concretos en los que la imposición termine por absorber una parte sustancial de la renta o el capital (confr. CSJN en Fallos: 210:855; 210: 1208; 220:1082, 1300; 239:157; 242:73 y sus citas; 268:56; 314:1293; 322:3255, 332:1571; 333:993; entre muchos otros).

María Eugenia Bianchi. Abogada