Ante reiteradas solicitudes tanto de clientes como de empresarios del exterior, es importante enunciar los alcances de la Ley Penal Cambiaria, tratando de brindar una explicación didáctica y, en lo posible, sin incurrir en tecnicismos.

¿Qué conductas son reprimidas por esta ley?

• Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institución autorizada para efectuar dichas operaciones.
• Operar en cambios sin estar autorizado al efecto.
• Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio.
• La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas a las denunciadas.
• Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidas por las normas en vigor.
• Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios.

¿Cuál es la sanción prevista en esta ley?

La escala sancionatoria va en ascenso conforme la reincidencia en la sucesión de hechos:

• La sanción más leve prevista en la norma para la primera vez es la de multa de hasta 10 veces el monto de la operación en infracción.
• Ante la primera reincidencia se sanciona con prisión de 1 a 4 años o una multa de 3 a 10 veces el monto de la operación en infracción.
• La segunda reincidencia es sancionada con prisión de 1 a 8 años y el máximo de las fijadas en los supuestos anteriores.

Se podrá evidenciar que la ley, en este último supuesto, utiliza la conjunción copulativa "y" o sea que la sanción no es solo de prisión sino también es el máximo de la multa fijada en los supuestos anteriores, o sea de 10 veces el monto de la operación de la infracción, mientras en que en la primera reincidencia utiliza la conjunción disyuntiva "o" (prisión o multa y no ambas).

Ahora bien, si la primera vez en que se incurrió en infracción, la sanción impuesta no hubiese sido superior a 3 veces el monto de la operación de la infracción, ante la primera reincidencia la pena privativa de la libertad se atenúa en la mínima contemplando la escala de 1 mes a 4 años (la prevista para la primera reincidencia es la de prisión de 1 año a 4 años).

Entendemos que atenúa la escala de la prisión ante la primera reincidencia considerando la envergadura de la infracción cometida por primera vez.

Por ello, si la primera vez la multa fue de hasta 3 veces el monto de la operación de la infracción, tácitamente, la propia ley la consideraría una infracción leve.

En los supuestos anteriores (primera infracción, primera reincidencia y segunda reincidencia) podrán aplicarse conjuntamente a las sanciones enunciadas, la suspensión hasta 10 años o cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios e inhabilitación hasta 10 años para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas para operar en cambios.

Es facultad de la autoridad de aplicación agravar las sanciones previstas en la norma con las accesorias citadas en el párrafo anterior (la norma dice "podrá") lo cual torna facultativo y no obligatoria esta imposición adicional de sanción accesoria.

Otro supuesto de sanción es en el caso de la falsa declaración, cuando el infractor rectificase la misma en forma espontánea dentro del término de 15 días de cometida la infracción. Allí se fija una multa en un cuarto de la que hubiese correspondido de no mediar dicha rectificación y no se tendrá en cuenta esa penalidad a los efectos de la reincidencia.

Responsabilidad solidaria

Se estipula que cuando el hecho fuera ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la última u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de existencia ideal también será sancionada de conformidad con las siguientes disposiciones:

Para la primera vez con multa de hasta 10 veces el monto de la operación en infracción pudiéndose aplicar conjuntamente suspensión hasta 10 años o cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios e inhabilitación hasta 10 años para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas para operar en cambios.

La multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre los patrimonios particulares de los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia que hubiesen intervenido en la comisión del hecho punible.

La norma es clara al referirse concretamente a los integrantes de empresas que han intervenido en la maniobra penal cambiaria (no a otros sino solo aquellos que han intervenido en la misma).

Son los que intervinieron en esa maniobra penal cambiaria los responsables solidarios (responden con su propio patrimonio) de manera conjunta con la empresa respecto a la sanción pecuniaria que pueda imponerse.

Resalto que por mas que la norma enuncie diferentes funciones directivas, gerenciales o de representación ejercidas en la empresa, la solidaridad alcanza solo y exclusivamente a aquel miembro que haya intervenido puntualmente en la maniobra y no a todos los arriba enunciados.

Ley Penal Cambiaria: sanciones y procedimientos aplicables

En el supuesto de concurrencia simultánea o sucesiva de varias infracciones independientes, la multa aplicable será la suma resultante de la acumulación de las penas pecuniarias correspondientes a los diversos hechos reprimidos, la cual no podrá exceder de 10 veces el monto de la operación mayor en infracción.

El procedimiento

La inspección

El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la fiscalización de las personas físicas y jurídicas que operen en cambios y la investigación de las infracciones previstas en la ley penal cambiaria. Para ello cuenta con las siguientes facultades:

• Requerir informaciones a cualquier persona física o ideal.
• Crear y organizar registros permanentes o especiales de las personas físicas o ideales sometidas a contralor y exigir, cuando fuere necesario, los libros y registros especiales vinculados con sus operaciones de cambio.
• Citar y hacer comparecer, si fuere necesario con el auxilio de la fuerza pública, a las personas a quienes considere pertinente recibirles declaración, como infractores o testigos.
• Realizar pericias técnicas en toda clase de libros, papeles, correspondencia o documentos de las personas físicas o entidades que intervengan directa o inmediatamente en operaciones de cambio o de terceros que interesen a los fines de la investigación.
• Requerir de los tribunales competentes las órdenes de allanamiento necesarias, las cuales deberán ser expedidas sin demora.
• Requerir el auxilio de la fuerza pública cuando tropezase con inconvenientes o resistencia para practicar allanamientos, secuestros, registros o inspecciones de oficinas, libros papeles, correspondencia o documentos de las personas investigadas.
• Solicitar directamente de las autoridades nacionales, provinciales o municipales, informes, estadísticas, documentos y otros datos vinculados con la investigación.

Cuando se responda verbalmente a los requerimientos del BCRA o cuando se examinen libros, comprobantes o justificativos deberá dejarse constancia en actas de la existencia e individualización de los documentos exhibidos, así como de las manifestaciones verbales de los fiscalizados.

Dichas actas la extenderán los funcionarios y empleados actuantes del BCRA, sean o no firmadas por el interesado, las cuales servirán de prueba, debiéndose en caso de negativa constatarse dicha circunstancia mediante la firma de dos testigos.

El BCRA podrá requerir en cualquier momento, de las entidades financieras autorizadas, casas, agencias y corredores de cambios, exportadores, importadores y cualquiera otra persona física o de existencia ideal que intervenga directa o indirectamente en operaciones de cambio, la exhibición de sus libros o documentos y el suministro de todas las informaciones relacionadas con las operaciones que hubiesen realizado o en las que hubiesen intervenido.

Las personas enunciadas precedentemente, deberán conservar por un término no menor a 10 años los libros, registros, comprobantes, documentos, etc. vinculados con las operaciones mencionadas.

El BCRA podrá limitar la verificación del cumplimiento de las disposiciones de cambios a las operaciones efectuadas con anterioridad a seis años a la fecha en que se ordene la inspección.

A su vez, cuando alguno de los organismos o entidades o personas físicas que intervengan en el trámite o fiscalización de las operaciones de cambio, compruebe o presuma la comisión de infracciones, dará traslado de los antecedentes al BCRA quien, previo estudio, resolverá si corresponde iniciar sumario, proseguir la investigación o archivar las actuaciones.

Como evidenciarán, la autoridad de aplicación BCRA posee amplias facultades en lo que respecta a la inspección.

Se podría asimilar con la AFIP cuando fiscaliza a un contribuyente, por lo cual voy a reiterar la siguiente sugerencia: jamás minimicen el resultado final de una inspección.

Nada impide presentarse con asesoramiento legal en el marco de esa inspección, solicitar vista de las actuaciones, peticionar en la misma, impugnar, etc. ejercitando el derechos de defensa del presunto infractor, lo cual rara vez se lleva a cabo.

Una cosa es la labor discrecional de la autoridad de contralor en el marco de una inspección y otra muy distinta es cuando la misma se encuentra con una contraparte debidamente asesorada técnicamente, toda vez que una falla procesal aún en terreno administrativo, puede acarrear la nulidad de todo lo actuado.

Si se pasan por alto los vicios que puedan exteriorizarse en un procedimiento administrativo (tal como lo es una inspección) las presentaciones posteriores del presunto infractor traerían como resultante la convalidación de esos defectos procedimentales, cuando, esos vicios o defectos bien explotados técnicamente, y con el resorte legal que brinda el Código Procesal Penal de la Nación, el planteo de la presunta irregularidad detectada puede acarrar una nulidad que podría culminar de raíz con la investigación.

A su vez, la propuesta de una batería de medidas de prueba que pueden ser informativas, periciales, testimoniales, entre otras, si la autoridad accede a su producción, bien pueden demostrar la atipicidad de la conducta por la cual se encuentra un sujeto investigado.

Ley Penal Cambiaria: cuáles son las sanciones y procedimientos aplicables

En otro orden, al ser tan amplias las facultades del BCRA, es necesaria la representación legal del presunto infractor en esta etapa del procedimiento, toda vez que, en disconformidad con una medida de prueba, ya sea con una resolución o disintiendo con alguna información que trae un tercero al expediente, la supervisión del último en tiempo real le permitiría contrarrestar en tiempo y forma esas eventuales circunstancias, lo cual, más allá del resultado investigativo, de llegar a la faz judicial, ello podría ser materia de evaluación por el juez actuante o de la Cámara de apelaciones en su defecto.

El sumario

El sumario se inicia con las conclusiones de la inspección.

Sin perjuicio de ello es procedente que se pueda ampliar o extender la investigación.

El BCRA tendrá a su cargo el proceso sumario, el que hasta la conclusión de la causa para definitiva no podrá exceder el plazo de trescientos sesenta (360) días hábiles, a contar desde la fecha de resolución de apertura del sumario.

El proceso sumario se sustanciará de la siguiente manera:

En primer lugar, se dará traslado al sumariado de las imputaciones por 10 días, quien al contestar deberá presentar su defensa y ofrecer las pruebas, acompañando la instrumental o indicando donde se encuentra en el caso de no poder acompañarla. Si ofreciese testigos, enunciará en forma sucinta los hechos sobre los cuales deberán declarar.

Las pruebas deberán sustanciarse en un plazo que no exceda de 20 días, con la intervención del sumariado.

Sustanciada la prueba, el sumariado podrá presentar memorial dentro de los 5 días de notificado el auto que clausura el período de recepción de prueba.

El BCRA deberá remitir las actuaciones al juzgado correspondiente, dentro de los 15 días de vencido el plazo dispuesto en el párrafo anterior.

Las decisiones que se dicten durante la sustanciación del sumario son IRRECURRIBLES (no susceptibles de revisión por autoridad superior, sea administrativa o judicial), salvo que impliquen un manifiesto gravamen irreparable.

No será aplicable la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos en este trámite procesal, sino que supletoriamente, se aplica el Código Procesal Penal de la Nación.

El Juzgado Nacional de Primera Instancia es el llamado a resolver las impugnaciones efectuadas, sin otra sustanciación, excepto si estima medidas útiles para mejor proveer.

El recurso de apelación deberá interponerse y fundarse ante la mencionada institución, la cual lo elevará a la Cámara, juntamente con el sumario, en el término de 10 días.

Podrán practicarse las pruebas que hayan sido previamente denegadas por la jurisdicción administrativa, cuando el impugnante hubiere insistido en ellas al interponer el recurso y el juzgado decidiese su procedencia.

Estas pruebas se producirán dentro del plazo de 20 días.

La sentencia deberá dictarse dentro del término de 50 días siguientes.

Las resoluciones definitivas dictadas por el juzgado interviniente serán recurribles con efecto suspensivo ante la respectiva Cámara del fuero, dentro de los 10 días de su notificación.

El recurso de apelación deberá interponerse y fundarse ante el juzgado interviniente, el cual lo elevará a la Cámara, juntamente con el sumario, en el término de 10 días.

La participación del presunto infractor desde el preciso momento en que toma conocimiento que se encuentra inspeccionado en el proceso administrativo le facilitará obtener una inmediatez con el expediente.

También ejercerá el debido control de las medidas de prueba y su producción, cuestionando no solo el procedimiento sino cualquier información que entienda contraponerse a sus intereses y, en definitiva, con su activa intervención, ejercita su derecho de defensa desde el primer momento de la investigación.

No es necesaria la espera para que intervenga el presunto infractor recién iniciado el sumario o cuando el expediente tiene radicación en el Juzgado.

Entiendo no recomendable esperar hasta esa instancia, toda vez que, de así suceder, el BCRA habrá realizado todo el procedimiento sin supervisión alguna por parte del presunto infractor, éste perderá la oportunidad de ofrecer diligencias probatorias que entienda efectivas para el ejercicio de su defensa y, en definitiva, se encontrará inmerso en una causa penal debiendo presentar prueba en la última instancia judicial, cuando en la práctica, podría haber supervisado la inspección, presentado prueba en el sumario y profundizar esa prueba en la etapa judicial y/o proponer diligencias complementarias a las ya presentadas oportunamente.

Por lo tanto, a los CEOs, directores, socios y accionistas de empresas sugiero dar intervención inmediata a los profesionales especialistas al momento de notificarse de la inspección que pudiera promover el BCRA ante la presunta infracción a la ley penal cambiaria por las razones expuestas precedentemente.

Marcelo H. Echevarría

Abogado (UBA) - Especialista en Derecho Penal (UB) - Autor e Investigador de Derecho Penal en Argentina y en España.