La Justicia determinó que la AFIP no puede reclamar por retenciones practicadas y no depositadas al agente de retención si no demuestra que retuvo realmente y que tenía la capacidad económica para hacerlo. Muchas veces el organismo exige el dinero cuando sólo hay un asiento contable, pero no están cobradas las sumas involucradas.

La Ley Penal Tributaria dispone que será reprimido con prisión de 2 a 6 años, el agente de retención o de percepción de tributos, que no deposite (total o parcialmente), dentro de los 30 días corridos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado, supere la suma de $100.000 por cada mes, indicó Humberto J. Bertazza, socio del Estudio Bertazza, Nicolini, Corti y Asoc.

El mecanismo de percepción en la fuente, está previsto en la Ley de Procedimiento Tributario que, en los hechos, implica capturar o detraer en el momento en que se origina la renta una parte determinada.

Es por ello que la retención impositiva opera exclusivamente en el momento de pago de la operación, debiendo por lo tanto, verificarse el requisito de la disponibilidad financiera en cabeza del agente pagador, enfatizó Bertazza.

Se trata pues de un delito de omisión, de carácter instantáneo, que se consuma en la faz material u objetiva, en el momento en que el acto omitido debería haberse realizado, para lo cual debe considerarse el plazo mencionado de los 30 días, explicó.

Conforme la redacción de la norma legal, el agente de retención debe previamente haber retenido el tributo, es decir, que no debe tratarse de un mero estado contable. En caso contrario, resultaría imposible que se configure el tipo penal, al no existir situación generadora del deber de actuar, afirmó.

La Casación Penal analizó la efectiva retención de impuestos y la capacidad financiera para el pago de la factura

Una causa a favor del contribuyente

En la causa Argüelles Ugarteburu, Marcelo, la Sala 3 de la Cámara Federal de Casación Penal analizó este tema, en especial vinculado al elemento objetivo de la retención efectiva y la capacidad financiera para realizarla.

La causa se refería a una supuesta retención indebida de tributos, con relación al Impuesto a las Ganancias y al IVA.

En tal sentido, la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones de San Martín había confirmado el sobreseimiento de Argüelles, sobre la base de que éste nunca contó las retenciones frente a la AFIP, relató Bertazza.

Según las conclusiones del informe del Cuerpo de Peritos Contadores de la Corte Suprema, la firma no había retenido las sumas respectivas. Y el juez sostuvo que Agüelles no se encontraba en condiciones efectivas de llevar a cabo la retención, de tal forma que no se verificó la tipicidad objetiva, señaló.

Las sucesivas apelaciones

La AFIP apeló y la Cámara Federal de San Martín no solo confirmó el sobreseimiento, sino que descartó la presunta retención de tributos en virtud de los formularios presentados por la firma ante la AFIP que según el organismo daban cuenta de la misma.

Esa segunda instancia enfatizó que aun cuando las retenciones lucían como practicadas en las órdenes de pago y fueron exteriorizadas por la firma en sus declaraciones juradas, en cumplimiento con la normativa vigente, ello no era suficiente para sostener sin lugar a dudas que esas retenciones fueron efectivamente realizadas.

La Cámara agregó que la retención presupone que la firma contaba al momento del vencimiento de las facturas de proveedores con la totalidad del importe correspondiente a los montos totales, sobre los que efectivamente fuera posible realizar la retención.

Indico que este criterio también es válido para el caso de pago de salarios en caso de retenciones del Impuesto a las Ganancias sobre rentas del trabajo personal, avisó Bertazza.

De esta manera, lo que se exige es determinar si al momento de pagar las retenciones, existían recursos suficientes para cumplir con tales detracciones de manera efectiva, subrayó.

Así, y con ese marco probatorio, la Cámara descartó la efectiva retención que fuera declarada como debida a la AFIP, cuando en realidad se trataba de un asentamiento de lo debido en virtud de las relaciones comerciales existentes que no fue respaldada por la efectiva existencia del dinero.

Por este motivo, o sea por tratarse sólo de una operación contable, no alcanzaba para tener por constituida la acción punible, afirmó Bertazza.

La Casación, a su turno, confirmó el criterio, al no tenerse por configurado el aspecto objetivo de la retención indebida de tributos, concluyó.

La sentencia es aplicable a las retenciones de Ganancias sobre sueldos y de aportes previsionales

Repercusión sobre los salarios

Este antecedente tiene una importante valía, si consideramos que la AFIP, en relación a los aportes previsionales, considera probada la retención, con los recibos de sueldos y el formulario 931, aclaró Bertazza.

Lo importante es no caer en una "ficción contable" aún ante ciertos hechos que indicarían que el contribuyente ha procedido a retener el impuesto, subrayó.

Aún en el caso de las constancias de retención, de la declaración SICORE y de la registración contable, la retención, como elemento objetivo, no se tiene por practicada si no se demuestra su factibilidad financiera, lo cual, debe probarse al momento del pago, expuso.

Esto es así porque debe demostrarse en los hechos la efectiva retención del impuesto y la capacidad financiera para hacer frente a la detracción, para que exista el elemento objetivo para el reclamo de AFIP, completó Bertazza.