Sabido es que la escala penal de la tentativa es menor a la del delito consumado: intentar matar es menos grave que matar. A grosso modo, el fundamento radica en que, si bien la acción es disvaliosa, falta el resultado prohibido. Sin embargo, el art. 872 del Código Aduanero reprime con la misma pena a quien intenta contrabandear y a quien efectivamente lo logra.

Esta última norma había sido declarada inconstitucional por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal que anuló la sentencia de un Tribunal Oral en lo Penal Económico por haber condenado a una persona con la pena del delito consumado siendo que el delito había quedado en grado de tentativa.

Recurrida por el fiscal general, nuestro más Alto Tribunal señaló antes que nada que la declaración de inconstitucionalidad de una norma configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurídico, ya que es importante no desconocer el amplio margen que la política criminal le ofrece al legislador para establecer las consecuencias jurídicas que estime convenientes para cada caso.

De esta manera, entendió que, contrariamente a lo que establece el Código Penal, el legislador tiene facultades para equiparar la pena de la tentativa a la del contrabando consumado. Consideró que la Exposición de Motivos del Código Aduanero es muy clara en cuanto afirma que la modalidad del contrabando no permite la diferenciación entre uno y otro delito, ya que el bien jurídico protegido no consiste en la integridad de la renta aduanera, sino en el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y exportaciones.

Cuando intentar es lo mismo que consumar: polémico fallo de la Corte

Y en ese orden de ideas, la tentativa del contrabando, es decir, comenzar a entorpecer el control que efectúan los funcionarios aduaneros, es lo mismo que lograrlo. En concreto, según la Corte, no se presentan como dos momentos cualitativamente distintos, sino como una breve gradación cuantitativa en una misma línea de continuo (menor o mayor grado de entorpecimiento).

En consecuencia, la ausencia de cierto disvalor de resultado no afecta de manera determinante la gravedad global del accionar. A su vez, ello se ve compensado con la amplitud de la escala penal que permite al juez respetar los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad al momento de determinar la pena aplicable.

Sin perjuicio del atinado razonamiento del fallo, lo que llama nuestra atención es que en el octavo considerando equipara el momento de la tentativa con el de la consumación al decir que "el delito de contrabando no requiere para su consumación que se haya logrado burlar efectivamente el control aduanero, sino que se satisface ya con que se haya dificultado o entorpecido, en cualquier medida, su adecuado ejercicio…".

Dicha afirmación nos genera la siguiente inquietud: si para que exista tentativa de contrabando es necesario "entorpecer el control aduanero" ¿qué sucede con los actos inmediatamente anteriores al entorpecimiento? Es que en clave penal aquellos actos anteriores, que algunos tribunales anteriormente consideraron como actos tentados, pasarían ahora a ser actos preparatorios y por ende impunes según el razonamiento de la Corte.

La Corte parece dar el puntapié para repensar la cuestión y nos permite interpretar el decisorio de manera de entender que -a su juicio- todo acto previo a la presencia del funcionario aduanero en el escenario de la maniobra delictiva se encuentra fuera de la esfera penal, siendo dichos comportamientos actos meramente preparatorios y naturalmente impunes.

Emilio Cornejo Costas y Camila Sofía Sánchez

Abogados integrantes del departamento jurídico del Estudio Lisicki, Litvin & Asociados