El primer párrafo del artículo 23 de la Ley de Impuesto a las Ganancias dispone que para establecer la ganancia neta se restarán de la ganancia bruta los gastos necesarios para obtenerla o, en su caso, mantener y conservar la fuente, cuya deducción admita esta ley, en la forma que la misma disponga.

A su vez, el artículo 83 de la Ley de Impuesto a las Ganancias establece que los gastos cuya deducción admite esta ley, con las restricciones expresas contenidas en ella, son los efectuados para obtener, mantener y conservar las ganancias gravadas por este impuesto y se restarán de las ganancias producidas por la fuente que las origina. Cuando los gastos se efectúen con el objeto de obtener, mantener y conservar ganancias gravadas, exentas y/o no gravadas, generadas por distintas fuentes productoras, la deducción se hará de las ganancias brutas que produce cada una de ellas en la parte o proporción respectiva. Cuando medien razones prácticas, y siempre que con ello no se altere el monto del impuesto a pagar, se admitirá que el total de uno o más gastos se deduzca de una de las fuentes productoras.

Finalmente, el inciso 2) del artículo 2 de la Ley de Impuesto a las ganancias dice que a los efectos de esta ley son ganancias, sin perjuicio de lo dispuesto especialmente en cada categoría y aun cuando no se indiquen en ellas los rendimientos, rentas, beneficios o enriquecimientos que cumplan o no las condiciones de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación obtenidos por los responsables incluidos en el artículo 73 y todos los que deriven de las demás sociedades o de empresas o explotaciones unipersonales.

En la Circular AFIP 5/2014 se aclara que no resultan deducibles en el impuesto a las ganancias las pérdidas por diferencias de cambio negativas derivadas de operaciones de "dólar bolsa" o "dólar MEP", con títulos públicos, en razón de que las mismas no se encuentran vinculadas con la obtención, mantenimiento ni conservación de ganancias gravadas por dicho impuesto, ni cumplen con los requisitos legales para ser consideradas pérdidas extraordinarias en tanto no obedecen a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito.

Dichas pérdidas surgen de las diferencias negativas resultantes de comparar el valor de adquisición de títulos públicos en pesos con el valor de liquidación en moneda extranjera por la venta de dichos títulos convertidos en pesos a la fecha de esta última.

En la causa "Exterran Argentina SRL s/apelación-ganancias" la Sala B del Tribunal Fiscal de la Nación con fecha 12/04/2022 opinó que la recurrente compró títulos públicos en pesos los que luego fueron vendidos en USD lo que implicó para la contribuyente del asunto una pérdida contable que no fue considerada como ajuste al momento de confeccionar la DDJJ del impuesto y período del asunto y que derive en el pago en exceso que intentó repetir ante AFIP.

Durante el año 2015, la recurrente efectúo compras de títulos públicos de la deuda soberana de la República Argentina, cuyo valor de mercado en moneda local ascendió a $ 165.824.697,24. Con posterioridad y en un todo de acuerdo con la normativa legal vigente, procedió a venderlos en la suma de USD 13.337.950,62. Sin embargo en los hechos, la venta de estos títulos públicos, implicó para la recurrente una pérdida contable de $ 44.308.526,66.

Con respecto a la Circular 5/2014 señala la recurrente que si bien la circular no define qué debe entenderse por operaciones de "dólar bolsa" o "dólar MEP", lo cierto es que estas consisten en la adquisición en el mercado local de títulos públicos nominados en moneda extranjera y su posterior venta en el Mercado Electrónico de Pagos contra dólar billete, siempre dentro del ámbito de la Bolsa de Comercio de la Ciudad de Buenos Aires.

Sostiene que el resultado obtenido por la recurrente como consecuencia de sus operaciones, fue el originado en una transacción de compra venta de títulos públicos y no una pérdida derivada de una diferencia de cambio.

Manifiesta que el resultado (positivo o negativo) se originó por las diferencias de cotización entre diferentes momentos (el de la compra y el de la venta) y mercados (el local y el extranjero), siendo la conversión a pesos un mero proceso de reconocimiento en los registros contables e impositivos, del resultado obtenido por la venta de los títulos en moneda distinta a la argentina.

Destaca que la circular que pretende aplicar el Organismo Fiscal califica erróneamente el resultado generado por la compra y venta de títulos públicos nominados en moneda extranjera como una pérdida "extraordinaria", que no resultaría deducible en el IG, por cuanto no se verificarían los extremos que la norma exige para considerarla consecuencia de una situación de fuerza mayor o caso fortuito.

La recurrente interpone acción de repetición, en los términos del artículo 81 de la Ley de Procedimiento Tributario, con relación al Impuesto a las Ganancias, correspondiente al período fiscal 2015, por la suma de $ 15.507.984,33.

La recurrente efectuó compras de títulos públicos de la deuda soberana de la República Argentina cuyo valor de mercado en moneda local ascendió a $ 165.824.697,24 los que luego fueron vendidos en USD 13.337.950,62 lo que implicó para la contribuyente del asunto una pérdida contable de $ 44.308.526,66 que no fue considerada como ajuste al momento de confeccionar la DDJJ del impuesto y período del asunto y que derivó en el pago en exceso que la actora repite.

Habiéndose efectuado la reseña del caso, el Tribunal Fiscal de la Nación señala que el objeto de la cuestión a decidir consiste, en definitiva, en dilucidar si tal como señala el Fisco la maniobra consiste en generar una pérdida contable y fiscal para evadir el pago del impuesto a las ganancias, o si tal como señala la actora la perdida resulta legalmente deducible.

En primer lugar respecto de la Circular 5/2014 (B.O. 19/11/14) citada por el Fisco Nacional cabe destacar que las circulares son disposiciones, vinculantes para los órganos de la AFIP, que el administrador federal dicta a los fines de ordenar o instruir a sus subordinados sobre distintos aspectos, pero que no tienen un carácter normativo directo sobre los administrados, no siendo vinculante para la resolución de la presente causa.

El Fisco Nacional aclara en la circular mencionada que no resultan deducibles en el Impuesto a las Ganancias las pérdidas por diferencias de cambio negativas derivadas de operaciones de dólar Bolsa o dólar MEP, con títulos públicos, en razón de que éstas no se encuentran vinculadas con la obtención, mantenimiento ni conservación de ganancias gravadas por dicho impuesto, ni cumplen con los requisitos legales para ser consideradas pérdidas extraordinarias en tanto no obedecen a situaciones de fuerza mayor o caso fortuito.

Dicho criterio, en el caso concreto, expuesto sin mencionar la causa en que se funda tal aserción y sin haber expresado las razones por las cuales se estima que se está en presencia de una planificación fiscal nociva, deviene en una afirmación dogmática sin fundamento alguno.

Cabe señalar que en el caso de marras, sostiene el Tribunal Fiscal de la Nación, la diferencia entre el valor de mercado al que se adquirieron los títulos públicos y el valor al que luego se terminaron vendiendo – medidos en pesos argentinos al tipo de cambio oficial-, generó la pérdida objeto de estudio. Dicha pérdida está originada por la diferencia entre los precios de compra y de venta de los títulos involucrados, por lo tanto su deducibilidad de la base del impuesto debe analizarse en función de si dicho resultado está subsumido o no en el objeto del tributo. En el caso, tratándose de un sujeto empresa, dicho resultado será computable en función de lo normado por el inciso 2) del artículo 2 de la ley del tributo (teoría del balance).

Por lo tanto, los quebrantos originados por las operaciones de compra y venta de títulos resultan deducibles. Asimismo, conforme indica la recurrente la adquisición de los títulos fue la forma de preservar su patrimonio, lo cual no ha sido desvirtuado por el Fisco Nacional acreditando la existencia de una "planificación fiscal nociva", como enuncia la Circular en cuestión.

Asimismo corresponde señalar, en el presente caso, que un criterio contrario implicaría un absurdo trato desigual de las ganancias respecto de las pérdidas, dado que si el mismo contribuyente realiza la operación inversa, esto es: compra los títulos con moneda extranjera y los vende en pesos, obtendrá una ganancia gravada, con lo cual, cuando gana pagaría el impuesto, pero cuando pierde el quebranto no es computable.

Atento lo expuesto corresponde hacer lugar al planteo efectuado por la recurrente. Con costas al Fisco Nacional.