Dada la reciente suscripción del Acuerdo Gubernamental Bilateral entre los Estados Unidos de América (EE. UU.) y Argentina (FATCA por sus siglas en inglés), consideramos importante efectuar algunas precisiones sobre los resultados que cabría esperar de su entrada en vigor, teniendo en cuenta para ello las experiencias previas de los acuerdos similares (IGA 1A por sus siglas en inglés) que ha suscrito EE. UU. con otras jurisdicciones

Inicialmente, queremos destacar lo obvio, FATCA es una regla dictada en 2010 en EE. UU. cuya pretensión fue incrementar la recaudación fiscal en materia de Impuesto Sobre la Renta (ISLR) en esa jurisdicción en virtud de la información financiera de origen extranjero que sobre sus ciudadanos y residentes fiscales dispondría la administración tributaria federal de EE. UU. (IRS por sus siglas en inglés), gracias precisamente al intercambio automático que implicaba dicha regla

Es decir, el IRS pretendía y pretende hoy, reducir la asimetría de información financiera que presenta frente a sus ciudadanos y residentes fiscales, lo cual impacta decisivamente su recaudación fiscal en materia de ISLR.

Por lo tanto, FATCA en sus inicios no fue planteado como un acuerdo de intercambio de información automático bilateral (entre dos jurisdicciones) o multilateral (entre varias jurisdicciones tipo el CRS suscripto por diversas jurisdicciones en el marco de la OCDE) para beneficiar la recaudación fiscal en materia de ISLR de alguna jurisdicción diferente a EE. UU., por lo tanto, los acuerdos bilaterales que ha suscrito EE. UU. con diversas jurisdicciones, entre los cuales está el acuerdo suscrito el pasado 05-12-2022 entre EE. UU. y Argentina, no es otra cosa que una adaptación de la regla FATCA original a un formato de acuerdo bilateral la promesa de un intercambio automático y recíproco de información financiera pero cuya única intención evidente es la de lograr el objetivo originalmente plantado en la regla norteamericana del año 2010, cual es: incrementar la recaudación fiscal en materia de ISLR en esa jurisdicción en virtud de la información financiera de origen extranjero que sobre sus ciudadanos y residentes fiscales dispondría el IRS

Es decir, la reciprocidad en FATCA es limitada, ¿por qué?, porque el sistema no fue diseñado para ser recíproco, ello queda en evidencia en la redacción de los acuerdos bilaterales FATCA teóricamente recíprocos como los del tipo IGA 1A suscrito recientemente entre Argentina y EE. UU.

Sobre la pretendida reciprocidad del acuerdo FATCA suscrito por Argentina con EE. UU.

Así, desde el punto de vista del derecho tributario internacional comparado, esto ocurre precisamente porque para EE. UU. de lo que se trató el intercambio de información financiera automático en 2010 y de lo que se trata hoy en día, es exactamente lo mismo, aplicar extraterritorialmente las reglas tributarias domésticas de esa jurisdicción para incrementar su recaudación fiscal en materia de ISLR, para lo cual, dada la ineficiencia de la regla local FATCA dictada en 2010 para lograr ese objetivo, esa jurisdicción decidió, bajo la promesa del intercambio recíproco, suscribir acuerdos bilaterales (IGA) con la mayor cantidad de jurisdicciones posibles.

Diversos autores han comentado esta realidad, la autora Christiana HJI Panayi de la universidad inglesa Queen Mary University of London en su trabajo: "Current Trends on Automatic Exchange of Information", indica que inclusive en un acuerdo FATCA tipo IGA 1A, que en teoría promete reciprocidad plena, ésta es parcial

Esto se evidencia en que EE. UU. se compromete a intercambiar información financiera automáticamente bajo el formato FATCA sobre no ciudadanos y no residentes fiscales en esa jurisdicción, pero siempre de conformidad con sus reglas fiscales locales, las cuales limitan el alcance del acuerdo, así las reglas vigentes en materia fiscal en EE. UU. impiden al IRS revelar información sobre declaraciones efectuadas ante esa administración tributaria por sujetos pasivos del ISLR aún en el supuesto de tratarse de ciudadanos que no son estadounidenses y tampoco residentes fiscales allí, a los efectos de determinar y liquidar sus obligaciones en materia de ISLR o para cumplir con algún deber jurídico particular, por ejemplo de información en esa jurisdicción

Esto puede observarse también por ejemplo cuando EE. UU. no se compromete a suministrar recíprocamente a la otra jurisdicción firmante del IGA 1A, información sobre los beneficiarios finales que sean residentes fiscales en esa otra jurisdicción, aun cuando se trata de información en poder de las entidades financieras incorporadas bajo el derecho norteamericano. También cuando obliga a las Entidades Financieras Argentinas a identificar y suministrar información (además de todos los datos personales, el número de cuenta y el monto) de los ciudadanos americanos que tienen el control indirecto sobre sobre empresas que no son americanas que operan en estos bancos, mientras que la información que recibe Argentina es solo sobre los titulares de las cuentas y las rentas obtenidas unicamente de fuente americana y no hay esfuerzos ni propuestas de reformas futuras para suministrar los montos existentes el cierre del año

Otra evidencia de esta situación se observa cuando EE. UU. puede negarse a intercambiar información con Argentina y con cualquier otra jurisdicción suscriptora de este tipo de acuerdo, en los supuestos donde exista la posibilidad de que la información intercambiada no sea tratada confidencialmente o porque inclusive no resulte conveniente intercambiarla

En fin, la pretendida reciprocidad de FATCA bajo el formato IGA 1A no es plena, sino que está atada a su objetivo inicial y que se mantiene inalterable hoy para EE. UU., FATCA es una herramienta extraordinaria para incrementar la recaudación fiscal en materia de ISLR en EE. UU. no así para ninguno de los estados que suscriben dicho acuerdo bajo la promesa de obtener información financiera de la banca estadounidense sobre sus residentes fiscales.

Ricardo Paolina y Alfredo Martínez

Socios de Lisicki, Litvin & Asociados