En marzo del corriente año, la Cámara confirmó la resolución del Tribunal Fiscal de la Nación (TFN) en el caso Barrick Exploraciones, revocando la determinación de la AFIP en concepto de impuesto a las salidas no documentadas, correspondiente a las erogaciones efectuadas en los años 2005, 2006 y 2007.

El Fisco Nacional desconoció las operaciones contratadas por Barrick a la firma PLACE S.R.L. para la prestación de servicios de consultoría, en temas de desarrollo social y mejora de las relaciones con las comunidades vecinas, vinculadas con el Proyecto Minero Pascua Lama.

En cumplimiento de la normativa aplicable a la actividad, Barrick tuvo que obtener permisos para poder construir y operar la mina, entre los que se incluyen los ambientales y sociales. Los servicios objetados fueron prestados por la citada sociedad a través de dos profesionales, un Licenciado en Economía y una Licenciada en Antropología, y fueron facturados por Place S.R.L.

Tanto en el procedimiento fiscalización como luego en la determinación de oficio, Barrick acompañó copiosa prueba documental, informativa y testimonial para identificar claramente al beneficiario de los pagos, la vinculación de los servicios con las actividades de la empresa y su efectiva prestación. No obstante, la AFIP insistió en desconocer la efectiva prestación y en reclamar Salidas No Documentadas.

La AFIP justificó la incorporación de PLACE S.R.L. en la Base Apoc con sus típicos argumentos (falta de capacidad operativa, no posee domicilio comercial, no registra bienes a su nombre; por emitir facturas que luego fueron cobradas por empleados de alto rango de la misma empresa).

En la instancia anterior, el TFN recordó la finalidad del gravamen reclamado: poder gravar en cabeza del erogante, lo que presumiblemente es renta en cabeza del perceptor de la renta o beneficiario del gasto y a quien, por la carencia de la documentación, no puede localizarse, para efectivizar su responsabilidad fiscal. No es menor manifestar que así lo ha entendido la Corte en el año 2000 (Radio Emisora Cultural S.A., 9/11/2000), criterio que se ha mantenido invariable. Más recientemente, la Corte sostuvo que "como los beneficiarios de los pagos realizados aparecen plenamente identificados, no corresponde la determinación efectuada por el Fisco Nacional" (Bolland y Cía., 21/2/2013).

El TFN destacó que las salidas de fondos se encuentran acreditadas a través del libramiento de los cheques propios de Barrick y que de sus copias puede observarse que los mismos fueron cobrados en ventanilla por uno de los profesionales que intervino en los trabajos y por el Socio Gerente de Place S.R.L.

La Justicia pone freno a un ajuste por facturas supuestamente apócrifas

A su vez, del elenco probatorio producido (pruebas pericial contable, informativa y testimonial), el Tribunal concluyó que, no solo se encuentran debidamente individualizados y localizados los beneficiarios de las erogaciones –a quienes pueden exigirse la respectiva obligación tributaria generada por el respectivo ingreso–, sino también el flujo de fondos, lo que impide la procedencia del gravamen reclamado.

Disconforme con la resolución del TFN, la AFIP apeló a Cámara que, como ya se dijo, ratificó su fallo.

La sentencia de la Sala II de la Cámara es realmente contundente en ciertos aspectos conceptuales muy relevantes que, a menudo, quedan olvidados por el Fisco Nacional, tal vez por un afán recaudatorio.

En primer lugar, manifestó que no queda claro en qué fecha efectivamente fue que se produjo la incorporación de la firma PLACE S.R.L. a la base apoc. Se hace mención al 28/12/2006 (lo que implica que la vigencia sea a partir de enero de 2007), mientras que de la consulta pública efectuada al efecto se puede observar que la fecha de condición de apócrifo es el 11/03/2011. Tomando la primera, estarían comprendidos los últimos tres períodos de la determinación de oficio, mientras que computando la segunda, no habría períodos involucrados. No obstante, y tal como ha concluido el TFN, este hecho no impide identificar al beneficiario del pago y tener por acreditada la prestación del servicio.

La Cámara también destacó lo que se lee en la propia página web de la AFIP: "Los datos son de carácter meramente informativos, con una función preventiva". En otras palabras, concluyó que la inclusión de los sujetos en la base Apoc no puede sellar la suerte de cualquier discusión respecto a la existencia y validez de las operaciones, pues lo contrario importaría otorgarle carácter irrevisable por parte de los Tribunales a cualquier decisión que, con base en tales antecedentes, adopte el Fisco Nacional.

En otros términos, que el Fisco haya incluido al sujeto referido en la base en cuestión, únicamente permite sospechar de las operaciones, mas dicha sospecha se disipa en la medida en que se produzca prueba que acredite la veracidad de la identidad de los beneficiarios de los pagos y la prestación de los servicios. Tales circunstancias, hicieron irrelevante la inclusión en la base Apoc, máxime teniendo en cuenta la cuestión temporal antes señalada.

Por otro lado, independientemente de las irregularidades que con carácter general pudiera el Fisco Nacional haber detectado respecto de Place S.R.L., en el caso de las prestaciones abonadas por Barrick quedó demostrado que se trató de operaciones reales, en las que los servicios se prestaron y se pagaron, quedando clara entonces, tanto la prestación del servicio, la realización de los pagos, la identificación de sus beneficiarios y el flujo de los fondos.

Con atinado criterio, la Cámara se refirió a las cobranzas de los cheques emitidos a PLACE S.R.L. No se trata del caso en que la factura se abona mediante cheque, el que luego es endosado para su descuento; los cheques fueron cobrados, tal como lo reconoce el Fisco Nacional, por el socio gerente de la firma supuestamente Apoc o por un profesional, que era parte de aquella, actuando ambos en representación de Place S.R.L.

A modo de conclusión, destacamos que fue decisivo en este caso que se pudo comprobar el circuito de los fondos y ello permitió conocer con certeza al real beneficiario de los pagos, lo cual impide la aplicación del impuesto a las Salidas no documentadas.

En definitiva, y tal como viene sosteniendo la Corte, cuando está identificado el beneficiario de los pagos, el Fisco Nacional debe dirigir contra aquel el reclamo de los impuestos correspondientes. No existe norma alguna que autorice a la AFIP a hacerle pagar a un sujeto el impuesto de su proveedor o prestador, tal como el organismo pretende con el uso y abuso que realiza de la base Apoc, una base que –dicho sea de paso– no tiene sustento legal.

Martín R. Caranta

@mrcaranta

Socio – Lisicki, Litvin y Asociados.