Dos pronunciamientos del Tribunal Fiscal le dan la razón a la AFIP. Se relacionan con reclamos hechos por los contribuyentes, en donde se confirma lo que expresan las normas. El primero tiene que ver con un fallo de la Sala "B", defendiendo la postura de la AFIP en una determinación de oficio. 

En la sentencia se determinó que un contribuyente no había realizado la retención del IVA en una operación de venta de granos, que había realizado. Como resultado de la inspección aplicó la multa que se encuentra prevista en la ley de procedimiento, en su artículo 45. 

Por esa norma, la AFIP queda habilitada a sancionar con una multa del 100%, del importe que no se había retenido. Antes de la modificación de la ley de procedimiento, realizada en el año 2017, la multa iba del 50% al 100% de la retención omitida. La defensa de la empresa fue que, al no realizarse las retenciones, los clientes habían liquidado y abonado íntegramente el impuesto adeudado sin descontar importe alguno de retención. Además, apoyó su defensa con el argumento del "error excusable". 

Sin embargo, el Tribunal sostuvo que el contribuyente no había aportado ninguna prueba que pudiera demostrar que sus clientes no habían declarado efectivamente los montos completos de la obligación impositiva, sin descontar el importe que no fue retenido. 

En consecuencia, confirmó la multa debido a que la empresa había omitido efectuar la retención en el momento del pago de la factura. Por último, se rechazó lo que se encuentra previsto desde el 2017, la salvaguarda del "error excusable", ya que en otras operaciones sí se habían calculado las retenciones de otros regímenes, incluso por importes inferiores. 

Otro fallo

En otro fallo del Tribunal, en este caso de la sala "D", acompañó la postura de la AFIP sobre un ajuste realizado a un contribuyente sobre el impuesto a las ganancias y el impuesto al valor agregado por un incremento patrimonial no justificado.  El contribuyente reclamó que la presunción utilizada por la AFIP, originada en una deuda, consistió en un préstamo de un acreedor que había recibido el dinero de parte de su madre. Ante ese argumento, la AFIP puso en duda la capacidad económica financiera de la otorgante primaria del préstamo. 

Tampoco, se habían acompañado pruebas de documentos que respalden movimientos de fondos. El único instrumento que fue presentado consistió en un contrato de mutuo, en el que intervino una escribana que sólo certificó las firmas, dándole el carácter de fecha cierta a la supuesta operación. Sin embargo, no había certificado su contenido y tampoco fue aportada documentación que respalde el movimiento de los fondos. 

Dos fallos del Tribunal fiscal le dan la razón a la AFIP sobre préstamos entre familiares y omisión de retener

El Tribunal falló expresando que el movimiento de los fondos, que significó un incremento patrimonial no justificado, únicamente puede ser atribuido a ingresos que no fueron declarados por el contribuyente. De esta manera se determinó la diferencia del impuesto a las ganancias y en el impuesto al valor agregado, que fueron omitidos. 

En este último caso, la ausencia del cobro de intereses por tratarse de préstamos entre familiares, no pudo probarse entre las partes por la falta de vinculación de parentesco que había entre el que le prestó el dinero al contribuyente que fue inspeccionado por la AFIP. 

Cuáles son las sanciones por no retener

A pesar de que los diferentes regímenes de retención se encuentran muy desactualizados, sin reconocimiento de la inflación, el hecho de incumplir con estas obligaciones habilita a la AFIP a aplicar diversas sanciones.

En referencia al impuesto a las ganancias, el último ajuste realizado a los montos no sujetos a retención y de los tramos de las alícuotas, que se incluyó dentro de las medidas de alivio fiscal aprobadas por el gobierno, sólo se limitó a los profesionales que desarrollan su actividad de manera independiente. Todas las demás actividades quedaron sin actualización, a pesar de la inflación que hubo en los últimos cuatro años. Este argumento podría ser un motivo valedero para fundar el reclamo ante la AFIP, de no haber actuado como agente de retención de impuestos. Las tablas de la resolución general 830 se mantienen desde el año 2019, con la inflación que comenzó – sin pausa-  en el año 2001. 

Las sanciones por no retener están previstas en la ley 11.683 (artículo 45), por la que se puede aplicar una multa equivalente al 100% del importe que no fue retenido.  Asimismo, la ley de ganancias (20.628) prevé la impugnación de la deducción del gasto en el impuesto a las ganancias, hecho que recae en el comprobante sobre el que no se efectuó la retención. 

Otra consecuencia negativa que deriva de la omisión de agente de retención, puede aparecer en el momento en que un contribuyente pretende obtener el reintegro del crédito fiscal que se encuentra vinculado con una operación de exportación y en los casos en que pretenda probarse la prueba de existencia de la operación sobre un comprobante que está siendo cuestionado, en cuanto a su validez, por parte de la AFIP.