Fallo: "Mirabella Nicolas Martin c/ Sacheco S.A."

Partes: Mirabella Nicolas Martin c/ Sacheco S.A. s/ despido Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: I Fecha: 9-jun-2010 Fallo: En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 9 dí­as del mes de junio de 2.010, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epí­grafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden: El Doctor Vilela dijo: I)- Contra la sentencia de fs.312/314 apelan ambas partes, presentando sus memoriales: la demandada a fs.317/329 y la actora a fs.331/335. El perito contador apela sus honorarios a fs.315. II)- La parte demandada se queja porque se declaró la procedencia del reclamo de indemnizaciones por el despido indirecto en el que se colocara el actor. Destaca la conducta desplegada por el accionante en el intercambio telegráfico, el contrato firmado por las partes que autorizaba el traslado del personal, la circunstancia de que la firma cuenta con varias sucursales, y la necesidad de cerrar aquella en la cual trabajaba el actor en la localidad de Quilmes por falta de rentabilidad. Se agravia porque el Juez "a quo" consideró que el cambio de lugar de trabajo ocasionaba daño moral al trabajador. Apela la condena al pago del incremento indemnizatorio dispuesto por la ley 25.972 (art. 4 ) y a hacer entrega de los certificados de trabajo bajo apercibimiento de astreintes. Finalmente, apela la imposición de las costas. La parte actora se agravia porque se desestimó su reclamo de pago de horas extraordinarias supuestamente laboradas, así­ como la multa fijada en el art. 80 tercer párrafo de la LCT.III)- En orden a los hechos que dieron lugar al distracto dispuesto por Mirabella, memoro que se consideró despedido por los motivos detallados en la comunicación obrante a fs.149 (recepcionada por la empleadora el 17 de abril de 2007, ver informe del Correo Argentino de fs.150), relacionadas con reclamos de í­ndole salarial -aquellas individualizadas en los acápites i) a iv)-, y en cuanto ha sido materia fundamental de discusión en el presente litigio, aquellas causales relativas al traslado de sucursal, punto sobre el cual me explayaré. La demandada insiste en que se vio obligada a cerrar la sucursal donde prestaba servicios el actor, ubicada en la localidad de Quilmes, y ofreció trasladarlo -haciéndose cargo del pago de eventuales viáticos- a otra sucursal, a opción del trabajador, ubicada en Palermo, o bien en Villa Crespo, ambas en el ámbito de esta ciudad capital, todo lo cual notificó al dependiente a través de la misiva remitida el 28 de marzo de 2007. En respuesta a esta última, Mirabella indicó en fecha 4 de abril que la modificación dispuesta por la demandada afectaba el gasto directo de viáticos, puesto que concurrí­a a su lugar de trabajo en vehí­culo propio, traslado que le demandaba diez minutos atento a la proximidad de su domicilio -ubicado en la localidad de Wilde- respecto de la sucursal de la empresa -en Quilmes-, mientras que la nueva localización del lugar de trabajo, en los barrios de Palermo o Villa Crespo de esta ciudad, le hubiera requerido un tiempo de viaje muy superior (en la comunicación identificada como "H" en el sobre de fs.3 se especifican tiempos y horarios), así­ como el mayor gasto de los viáticos. La accionada, con respecto a esta temática, en lo sustancial ofreció abonarle -previa acreditación fehaciente- el mayor costo del transporte y reconocerle una compensación económica por el tiempo de viaje, desconoció el tiempo de traslado invocado, y negó la existencia de daño moral, todo lo cual derivó en la disolución del ví­nculo, dispuesta por el actor.En efecto, este último hizo hincapié en la comunicación rescisoria, en punto al cambio de lugar de trabajo, en insistir en el rechazo al traslado y en los perjuicios que le ocasionaba, y en la falta de aclaración sobre la forma en que se compensarí­a el tiempo de traslado y el viaje (ver documental "L" en sobre de fs.3). Cabe recordar que el art. 66 de la Ley de Contrato de Trabajo faculta al empleador para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación de tareas, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador (cfr. esta Sala I, in re "Esteche Natalia Beatriz c/Nuevas Fronteras S.A. s/despido", SD 74953 del 19/10/99, entre muchos otros). Sabido es que no puede impedirse la decisión empresaria de trasladar a los trabajadores, mas el dependiente afectado por tal decisión -aún en el caso de que se compensen los mayores gastos que ella genera- se dé por despedido frente al cambio de su lugar de trabajo, si éste le genera un perjuicio (cfr. Ley de Contrato de Trabajo Comentada, dirigida por A. Vázquez Vialard, Ed. Rubinzal Culzoni, To.I, pág.472). En el sub-examine, Mirabella se domiciliaba en la localidad de Wilde, y su lugar de trabajo estaba en Quilmes, distante unos 2,71 km de su domicilio, lo cual le demandaba un tiempo de viaje de 16 minutos en transporte público (colectivo) o 8 minutos en automóvil. El cambio dispuesto por el empleador implicaba que hubiera debido trasladarse diariamente hasta esta ciudad, sea hasta la sucursal que posee en la Av. Juan B. Justo 3052 o 1478, esto es, que debí­a recorrer unos 23,4 km o 25 km según el caso, cuyo tiempo de traslado alcanza -según sea en colectivo o en automóvil- 1 hs.33 minutos, o 51 minutos (datos extraí­dos de la página de internet http://www.comoviajo.com), todo lo cual revela no sólo una distancia casi diez veces superior, sino un considerablemente mayor tiempo de viaje. En consecuencia, el marco fáctico descripto me lleva a concluir que nos hallamos frente a un ejercicio abusivo del ius variandi, puesto que el cambio del lugar de trabajo conlleva una alteración de horarios en la vida del trabajador, que representa el perjuicio "moral" al que se refiere el art.66 como pauta de evaluación de la razonabilidad del cambio, dentro de las facultades de organización con las que cuenta el empleador. Por último, resta señalar que el apelante hace referencia a una cláusula contractual que contiene un documento agregado por la parte actora a fs.74 (en copia) y expresamente desconocido por la demandada (ver fs.102), por lo cual no luce procedente considerar tal elemento. De todos modos, hemos visto que se encuentran afectados derechos esenciales del trabajador. Propongo pues confirmar lo resuelto en origen sobre el punto. IV)- En cuanto a la pretensión de la parte actora de que se admita su reclamo de pago de horas extraordinarias, memoro que invocó en el escrito inicial que su horario se extendí­a, de lunes a viernes, entre las 7:30 y las 18 hs., y que los sábados laboraba de 8:30 a 12:30 hs. (ver fs.), y que no se le permití­a gozar de tiempo para almorzar. En el intercambio telegráfico, al notificar el cambio de lugar de trabajo, la demandada indicó que el horario era de 8:15 a 18 hs. de lunes a viernes, agregó que gozaba de su horario de almuerzo y refrigerio, coincidiendo en la extensión de la jornada los dí­as sábados (ver comunicación identificada como "E" en sobre de prueba de fs.3). La apelante hace hincapié en las declaraciones testimoniales. Han declarado a su propuesta la Sra.Mací­as (fs.244/245), Peralta (fs.247/248), y Corvera (fs.249/250), quienes mantienen juicio pendiente con la demandada (art.441 inc.5 , CPCCN), lo cual lleva a examinar sus dichos con estrictez. La primera de los nombrados trabajó para la empresa hasta principios del año 2006, mientras que Corvera lo hizo hasta febrero de 2005. Peralta compartió el empleo con Mirabella hasta marzo de 2007, y expresó que trabajaban de lunes a viernes de 7:30 a 18 hs., que generalmente se quedaban una hora diez o cuarenta minutos más, y que los sábados lo hací­an de 8 a 12:30, pero que generalmente se quedaban una hora más (fs.247 in fine), y que contaban con cuarenta y cinco minutos para almorzar pero que la mayorí­a de las veces no llegaban a tomarlo porque tení­an que seguir atendiendo a los clientes. La referencia temporal de los testigos Mací­as y Corvera se vincula con el perí­odo reclamado en autos (últimos dos años desde el distracto), por lo que Corvera no compartió ese tiempo de trabajo con Mirabella, mientras que sí­ Mací­as lo hizo aunque sea parcialmente, y manifestó que se quedaban hasta que se fuera todo el público, por más que las puertas cerraran a las 18 hs., el público recién se retiraba a las 18:45 o 19 hs. El examen y valoración de los testimonios apuntados (art.386 , CPCCN), sumados a los reconocimientos de las partes, me llevan a concluir que la prestación de tareas del actor fue de 8 a 18 horas de lunes a viernes y de 8:30 a 12:30 horas los dí­as sábados, todo lo cual revela que su prestación excedió el máximo previsto en el art. 200 LCT y 1 de la ley 11544.Considero que no existen precisiones suficientes respecto de la frecuencia en que el horario se habrí­a extendido más allá del cierre del establecimiento a la atención al público, por lo cual he concluido, reitero, que la jornada no superaba la hora 18. En consecuencia, Mirabella resulta acreedor a las horas extras que reclamara a su empleador por los últimos dos años de prestación laboral, esto es, a la suma de $5.290,18 (6 horas extras semanales x 4 semanas x 24 meses), a razón de un valor horario de $9,18 (con el recargo del 50%, art.201, LCT), calculado en base a un salario promedio de los últimos dos años de trabajo, de $1.224,60 -según detalle de salarios volcado por el perito contador a fs.232/233-. Todo ello con más los accesorios fijados en origen. Resta aclarar que la nueva solución propuesta respecto de este concepto no lleva, en el sub-lite, a modificar la liquidación practicada por el Juez "a quo" pues la incidencia de este rubro sobre los restantes no fue reclamada en el inicio (ver fs.11vta./12). V)- Seguidamente analizaré la queja presentada frente al progreso del incremen to indemnizatorio previsto en el art.4 de la ley 25.972, y el momento a partir del cual se considera cumplida la condición prevista en esa norma. Sobre el punto, señalo que no obstante la convocatoria a plenario in re "Lawson, Pedro José c/Swiss Medical SA s/despido" (expte. 31.963/2007), en atención a lo dispuesto en el segundo párrafo del art.301 CPCC, corresponde expedirse en torno a este tópico, de conformidad con el criterio mayoritariamente adoptado por las distintas Salas que integran la Cámara (conf. Sala I, "Radice César J. c/Coto CICSA", SD 85.461 del 27/4/2009; Sala II, "Reschini, Sebastián A. c/Massuh S.A.s/despido" , SD 95760 del 20/5/2008; Sala V, "Bojorge, Liliana c/Cámara de la Industria de Artí­culos de Librerí­a s/despido" , SD 71468 del 31/3/2009; Sala VI, "Farfan, Luis c/Soule SA s/ despido" , SD 60.885 del 16/10/08; Sala VII, "Molinari, Cristian Javier c/Banco Do Brasil SA s/ despido" , SD 40955 del 30/5/2008 con voto del Dr. Rodrí­guez Brunengo; Sala IX, "Ciufia c/COTO CICSA s/despido" , SD 14969 del 13/6/2008; Sala X, "Gasparri, Lorena c/Nestlé Argentina SA s/diferencias de salarios, SD 16382 del 20/11/2008). Tenemos entonces que el despido tuvo lugar en marzo de 2007, y de acuerdo a los términos en que se previó la prórroga de la suspensión de los despidos sin causa dispuesta por el art.16 antes mencionado (".hasta que la tasa de desocupación elaborada por el Instituto Nacional de Estadí­sticas y Censos -INDEC- resulte inferior al diez por ciento (10%)."), resultaba necesario un acto jurí­dico que, en forma expresa, otorgara certeza en cuanto a la fecha a partir de la cual corresponde considerar cumplida esa condición, extremo que se verificó desde la publicación del dec.1224/2007 (B.O. 11/9/2007, ver mi voto in re "Radice César J. c/Coto CICSA", SD 85.461 del 27/4/2009 del Registro de esta Sala I; en igual sentido, Sala II, "Reschini, Sebastián A. c/Massuh S.A. s/despido", publ. en T y SS 2008-425, con voto mayoritario de la Dra. González y M.A.Pirolo). Propongo pues confirmar lo resuelto en origen. VI)- La demandada se queja por haber sido condenada a hacer entrega de los certificados de trabajo, argumentando que habrí­a dado cumplimiento a lo normado en el art.80 de la LCT con la presentación de la documental obrante en copia a fs.37/38 (certificación de servicios y remuneraciones confeccionada en formulario PS.6.2 de ANSES). Esta documentación no cumple acabadamente con lo normado por el art.80 de la Ley de Contrato de Trabajo. Respecto de la constancia de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social, he tenido oportunidad de expedirme en la causa "Yustes Lilian Natalia c/Complementos Empresarios S.A. y otro s/despido" (SD 84.736 del 28 de septiembre de 2007, del Registro de esta Sala) por lo que dejo a salvo mi opinión -en minorí­a- y por razones de economí­a procesal aplico el criterio allí­ propuesto, relativo a la obligación del empleador de extender la constancia aludida en los términos que exige el art.80 de la Ley de Contrato de Trabajo. En el voto de la mayorí­a se dejó sentado que ".conforme se extrae del segundo párrafo del art. 80 de la L.C.T., el empleador está obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo en el que debe constar: a) el tiempo de prestación del servicio, b) categorí­a y tareas desempeñadas; c) remuneraciones percibidas, d) aportes y contribuciones efectuadas a los organismos de la seguridad social y e) calificación profesional obtenida en los puestos de trabajo en que se hubiere desempeñado (cfr.Ley 24.576 )". La certificación acompañada en autos no cubre la totalidad de las exigencias contenidas en la norma, pues en dicho documento no se ha dejado constancia ".de los aportes y contribuciones efectuadas con destino a los organismos de la seguridad social." como lo exige el art. 80 de la L.C.T.Comparto la puntualización que ha realizado la Sala II en fecha reciente (in re "Badaracco, Claudia Adriana c/Consolidar Comercializadora SA s/indemnización art.80 ley 25.345", SD 97.583 del 3/2/2010, ver en el mismo sentido mi voto, in re "Quiroz Gallardo c/Pol Claudio s/despido", SD 80.780 del 23/6/2003) en tanto en la norma ".sólo se alude a la constancia de los aportes que se hubieran efectuado -y no a la documentación que eventualmente acredite la imputación e ingreso de los fondos pertinentes-.". El recurrente ha omitido acompañar la constancia de los aportes efectuados con destino a los organismos de la seguridad social, por lo que corresponde confirmar lo dispuesto en origen. Los no efectuados, en su caso, deberán ser perseguidos conforme a la normativa pertinente. VII)- Finalmente, el actor se queja porque se desestimó su reclamo de la multa por la falta de entrega de los certificados de trabajo (art.80, tercer párrafo, LCT, modif.ley 25.345 ). En primer lugar, y toda vez que la intimación exigida por la norma para acceder a dicho resarcimiento sólo puede cursarse una vez que el empleador se encuentre en mora respecto de su obligación de entregar las certificaciones, supuesto que se configura a los treinta dí­as de extinguido el contrato de trabajo conforme a lo determinado por el decreto 146/01 , la queja no obtendrá favorable acogida, puesto que, tal como puntualiza el sentenciante de grado y no ha sido discutido ante esta Alzada, no se advierte cumplimentado este requisito. En cuanto al planteo de inconstitucionalidad del dec.146/01, tal como he tenido oportunidad de señalar al votar en la causa "Verón Juan Marcelo c/Núñez González Julio s/despido" (SD 84.645 del 28/8/2007) la exigencia del mencionado decreto no es inconstitucional porque, lejos de someter la aplicación de la ley 25345 a un requisito restrictivo, permite, mediante la simple manifestación documentada, otorgar certeza a la exigibilidad de los certificados, y aventar las innumerables cuestiones que podrí­an ser planteadas, de buena o mala fe, sin ese recaudo. Esa manifestación no puede ser suplida por su mención en la audiencia de conciliación o en el escrito de demanda porque, al integrar el elenco de pretensiones, su existencia como crédito debe ser preexistente a los actos constitutivos del proceso. (Sala VIII, C.N.A.T. "Soto, Nilda c/ Consorcio de Propietarios del Edificio Senillosa 927 s/ Despido" SD 32541 del 20/05/05; ver también esta Sala I, in re "Muñoz Cid Juan Enrique c/Consorcio De Propietarios Del Edificio Raul Scalabrini Ortiz 2922 s/despido" , SD 85.165 del 30/5/2008). VIII)- En lo que respecta a la imposición de costas, es jurisprudencia de esta Sala que en su distribución no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurí­dico, atendiendo a la í­ndole de las pretensiones de las partes y los rubros que resultaron procedentes (cfr.esta Sala in re "Salaberry Yatchino Juan c/Piso Uno SA s/despido", SD 58448 del 19/5/90). En el sub-examine, el monto por el que prospera la demanda es algo inferior al reclamado, lo que se agrega a la circunstancia de que la mayor parte de los rubros resultaron procedentes, esto es, lo sustancial de la pretensión obtuvo favorable acogida. En consecuencia, atendiendo a los antecedentes expuestos, al carácter alimentario de los créditos laborales por los que prospera la demanda, y normativa legal aplicable al caso, propicio confirmar la imposición de las costas de primera instancia a cargo de la demandada vencida (arts. 68 y conc. CPCC; art. 38 y 155 LO). IX)- En cuanto a los honorarios regulados en el decisorio recurrido a la representación letrada del actor y al perito contador, apelados por elevados por la demandada y por reducidos por el contador, atendiendo al mérito y extensión de los trabajos realizados, facultades conferidas por el art. 38 LO y normativa legal aplicable, estimo que lucen adecuados y deben ser confirmados (art. 38 LO; ley 21839 y ley 24432 ). Resta aclarar que todos los porcentajes regulados deberán calcularse sobre el nuevo importe de condena. X)- En definitiva, de prosperar mi voto, corresponderí­a: a)- Confirmar la sentencia en lo principal que decide, elevando la condena a la suma de $44.229 con más los accesorios fijados en grado; b)- Declarar las costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN); c)- Regular los honorarios: rep. y patrocinio del actor y de la demandada, en el .% y .% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia. La Doctora Graciela A. Gonzalez dijo: Por análogos fundamentos adhiere al voto que antecede. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a)- Confirmar la sentencia en lo principal que decide, elevando la condena a la suma de $44.229 con más los accesorios fijados en grado; b)- Declarar las costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (art.68 CPCCN); c)- Regular los honorarios: rep. y patrocinio del actor y de la demandada, en el .% y .% respectivamente, de lo que les corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia. Regí­strese, notifí­quese y devuélvase. Ante mi - En de de, se dispone el libramiento de cédulas. CONSTE. En de de, se notifica al Sr. Fiscal General la resolución que antecede y firma.