El camino recorrido por la Justicia en el caso Cencosud
A comienzos de 2004, Cencosud, propietaria de los supermercados Jumbo e Easy, firmó un acuerdo con Ahold para adquirir los supermercados Disco y Vea.
El 7 de abril de 2004, Manuel Belmonte presentó una acción de amparo ante el juez Federal de San Rafael, Mendoza, por sí y por la Asociación Ruralista de General Alvear y solicitó la suspensión del análisis de la transacción entre Cencosud y Ahold por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC).
El juez, en sentencias dictadas el 16 de abril, 8 de julio y 2 de diciembre de 2004, concedió una medida cautelar, suspendió el análisis de la transacción y prohibió a las partes concluir la operación hasta tanto se cree efectivamente el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (TNDC).
La medida cautelar del 16 de abril se fundamentó en que la CNDC no cumplía con los requisitos de la ley 25.156 y de su predecesora 22.262, porque carecía del quórum y mayoría necesarios para tomar decisiones válidas (sobre cinco, sólo dos miembros se encontraban en funciones).
Esas objeciones fueron subsanadas en junio de 2004 cuando el ministro de Economía nombró un nuevo miembro de la Comisión, la que interpretó que la resolución había quedado sin efecto y podía continuar el análisis de la transacción.
La segunda resolución del 8 de julio destacó que, a pesar del tiempo transcurrido, el TNDC no se encontraba en funcionamiento.
Esta decisión establecío que el Gobierno tenía la obligación de crear el Tribunal y que al retardar su creación incumplía una ley. La resolución ratificó la decisión del 16 de abril y suspendió una vez más el análisis de la transacción.
No obstante, Cencosud y Ahold cerraron la transacción el 1º de noviembre de 2004 porque así lo permite el artículo 8º de la ley 25.156.
El 2 de diciembre de 2004 el juez dictó una nueva resolución que extendió la medida cautelar y prohibió a las partes concluir la operación. Estas decisiones fueron confirmadas por la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza.
Sorpresivamente, el 25 de abril pasado, el juez resolvió modificar los términos de su decisión del 2 de diciembre de 2004 y autorizó a Cencosud y Ahold a concretar el traspaso de acciones y ordenó a Cencosud administrar en forma independiente las empresas hasta que se resuelva la acción de amparo.
Una operación de u$s350 millones y con impacto en todo el país, ha sido suspendida por más de un año.
Su concreción depende de cambios sustanciales en criterios jurídicos que sustentan medidas contradictorias. En efecto, los argumentos que el juez meritúa para "morigerar" la prohibición inicial, se corresponden con la interpretación pacífica del artículo 8º de la ley 25.156. No alcanza con desprenderse de ese criterio, pues tal norma ya regía cuando dictó su primera cautelar.
No obstante, todavía impera la incertidumbre emergente del cuestionamiento a las facultades de la Comisión para decidir sobre concentraciones económicas. Aunque sería saludable que el Poder Ejecutivo constituya el Tribunal, su ausencia no puede justificar la inmovilización de la propiedad privada ni afectar futuras fusiones y adquisiciones.
Finalmente, el procedimiento extraordinario de amparo, con limitadas posibilidades de debate, no es el vehículo apropiado para este debate que afecta inclusive la política económica argentina.
Dr. Fernando Aranovich, socio del estudio Marval, O'Farrell & Mairal