Fallo: A. S. V. c/ Falabella S.A. s/ despido

Fallo provisto por elDial.comSD 101349 - Expte. 24.515/08 - "A. S. V. c/ Falabella S.A. s/ despido" - CNTRAB - SALA II - 27/12/2012

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el27/12/12, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.//-

Miguel Ángel Pirolo dijo:

La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial;; pero consideró no acreditada la jornada laboral denunciada, y rechazó el reclamo por la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT.-A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpusieron sendos recursos de apelación la parte demandada y la parte actora, en los términos y con los alcances que explicita en expresión de agravios (fs. 409/414 y fs. 416/424)). A su vez, el perito contador cuestiona los honorarios regulados en su favor por estimarlos reducidos (fs. 407).-Al fundamentar el recurso, la parte demandada se agravia por cuanto el a quo efectuó -a su entender- una errónea valoración de las pruebas producidas en autos; y, en base a ello, consideró no () acreditada la pérdida de confianza alegada como injuria en sustento del despido del actor. Cuestiona que el a quo haya desestimado la prueba solicitada respecto de la visualización del video obtenido por la cámara de filmación ubicada dentro del depósito de ropa de niños. Objeta la imposición de costas dispuesta en la instancia anterior.-Al fundamentar el recurso, la parte actora se agravia por cuanto el a quo consideró no acreditada la jornada laboral denunciada en el escrito inicial. Objeta que el sentenciante de anterior instancia rechazara el reclamo por la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT; así como el resarcimiento por daño moral reclamado en autos.-Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar en primer término los agravios expresados por la parte demandada.-

Los términos de los agravios imponen memorar que mediante telegrama CD del 10/7/08 (ver fs. 6 vta. y fs. 27) la demandada despidió a A. en los siguientes términos: "...Personal de seguridad de la empresa detectó que el día 08 de julio de 2008 a las 20:00 hs. Ud. se encontraba en el sector de Niños retirando las etiquetas de seguridad de 2 prendas, (REMERA MC FULL PRINT KN756 MELANGE EAN 2001118568008, REMERA ML C/BOTONES KN 758 BLANCO EAN 2001118682001), contrariando las expresas normativas de la compañía, en cuanto a que ello se realiza únicamente luego de haberse efectuado su venta y únicamente por parte de los cajeros. Con posterioridad, la señora T. M. S.- de la empresa y el Sr. H. B. personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, le solicitaron revisar el locker Nº 171, registrado y declarado por usted en nuestra compañía a su nombre, el cual se encontraba cerrado por un candado con llave. Cuando se le requirió la apertura del mismo se procedió a verificar que en su interior se encontraban la cantidad de 2 prendas (REMERA MC FULL PRINT KN756 MELANGE EAN 2001118568008, REMERA ML C/BOTONES KN 758 BLANCO EAN 2001118682001) sin el debido comprobante que acredite su compra. Los hechos anteriormente descriptos se encuentran en expresa contraversión a las órdenes e instrucciones dadas por la compañía a los principios de buena fe que deben regir en toda la relación de trabajo. Ud. ha incumplido con las reglamentaciones y procedimientos internos de la empresa, y ha violentado la normativa legal vigente, estando todos los hechos anteriormente descriptos debidamente comprobados y registrados en la compañía. Es entonces que debido a su comportamiento negligente e irresponsable, que está directamente relacionado con el grado de idoneidad y de confianza en el cumplimiento de sus funciones, y atento las faltas graves cometidas, es que consideramos gravemente injuriados y perjudicados por su accionar. Por todo lo expuesto, se ha operado una pérdida de confianza por parte de la compañía que impide el normal desarrollo y continuación de la relación laboral. Por ende, queda Ud. despedida en virtud de las violaciones realizadas, que se encuentran reguladas por los arts. 63, 85 y 86 ley 20.744 y que no se condicen con la moral media y las buenas costumbres, por su exclusiva culpa y responsabilidad, prescindiendo de sus servicios a partir del día de la fecha...". La actora contestó dicho despacho, mediante TCL del 15/7/08 (ver fs. 6 vta./7, rec. a fs. 109), en el cual negó la existencia de causa para el despido dispuesto por la demandada.-En atención a la forma en que quedó trabada la litis se encontraba a cargo de la demandada acreditar los hechos que alegó como injuria y determinantes de pérdida de confianza en sustento del despido de A. (art. 377 del CPCCN); y, a mi entender, no lo ha logrado.-

Liminarmente, cabe destacar que de los términos de la comunicación extintiva se desprende claramente que los hechos imputados a la actora consistieron en retirar las etiquetas de seguridad de 2 prendas; y la verificación de que, a posteriori, en el locker de A. se encontraron dichas prendas sin el debido comprobante que acredite su compra.-Ahora bien, en la comunicación extintiva la demandada alegó que la apertura del locker perteneciente a la actora, se efectuó en presencia de dos personas, una de ellas M. S. T. en representación de la empresa. La testigo T. (fs. 249/250) dijo que trabajaba para la demandada en el sector de cámaras que se encuentran colocadas en la tienda de la empresa. Explicó que dichas cámaras se encuentran en los sectores más visibles, con excepción de los vestuarios y los probadores. Si bien señaló que mediante las cámaras que están en el sector de depósito de mercadería para reposición, observó "cuando A. se sacaba una prenda tomaba prendas del sector de la estantería, se las colocaba, luego después se puso la prenda que se había sacado arriba de las otras prendas", lo cierto es que el relato de la deponente presenta una muy importante divergencia con el hecho imputado a la actora en la comunicación extintiva, en la cual sólo se dijo que "el día 08 de julio de 2008 a las 20:00 hs... se encontraba en el sector de Niños retirando las etiquetas de seguridad de 2 prendas...". Además, pese a que la demandada afirmó en la comunicación extintiva que, luego, la testigo habría estado presente en el momento en el cual se procedió a la apertura del locker de la actora, lo cierto es que T. afirmó que no estuvo presente en ese momento, sino que se encontraba personal de seguridad y el Jefe de Seguridad, Sr. A. G.. Si bien la deponente señaló que, pese a no encontrarse presente, había visto lo ocurrido mediante las cámaras, lo cierto es que la propia testigo había afirmado que, dentro de los sanitarios y de los vestuarios no había cámaras de seguridad. En tales condiciones, las divergencias del testimonio de la deponente con la versión de los hechos de la comunicación extintiva; y las contradicciones señaladas; restan todo valor probatorio a la declaración bajo análisis a los fines pretendidos (art. 90 LO).-Si bien el testigo G. (fs. 267/268) dijo que vió mediante las cámaras de seguridad que la actora se había puesto dos prendas "de ahí encima de ella", lo cierto es que el deponente señaló que no estuvo presente en el momento en que ocurrió el hecho, sino que se encontraba en la parada del colectivo y que lo llamaron para que regresara a la tienda de la demandada y allí le mostraron la filmación. Además, tal como he señalado respecto de la testigo T., la imputación que la demandada efectuó a la actora con relación a lo que habría visualizado cuando ésta se encontraba en el sector "niños", se limitó a la invocación de que sólo habría retirado las etiquetas de dos prendas, sin efectuar mención alguna de que hubiera colocado esas prendas de la tienda por debajo de su remera personal, por lo que también existe cierta divergencia entre la declaración de G. y la versión de los hechos imputados a A.. Por otra parte, si bien el testigo dijo que el SKU sirve para identificar la prenda y para poderla cobrar en caja y que en el video "se ve que se lo desprende con la boca", lo cierto es que el deponente no identificó que dicha acción la hubiera llevado a cabo A., y, por otra parte, se refirió a una "identificación" de la prenda y no a "etiquetas de seguridad" tal como afirmó la demandada. Más allá de lo expuesto, el testigo afirmó que "le pidieron a la actora a que los acompañe a su casillero...y el testigo empezó a sacar las cosas y entre esas cosas había dos remeras que eran de la tienda", y luego señaló que, en ese momento, intervino una persona de personal policial y el propio deponente y que "no había nadie más". Tal afirmación también presenta divergencias con la versión de la comunicación extintiva, en la cual se afirmó que quienes se encontraban presentes en el momento en el que se verificó el locker de A., eran T. -por parte de la empresa-; y el Sr. H. B. -personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y nada se dijo acerca de la supuesta presencia de G.. En tales condiciones, las reseñadas divergencias entre el testimonio bajo análisis y la versión de los hechos invocados en la comunicación extintiva, restan todo valor probatorio a la declaración a los fines pretendidos (art. 90 LO).-

Creo necesario recordar aquí que el análisis relativo a la legitimidad o no de las motivaciones invocadas en sustento de un despido, debe quedar restringido a los hechos y circunstancias oportunamente invocados en sustento de la decisión resolutoria; y que no corresponde analizar hechos o circunstancias no alegadas en la comunicación extintiva (conf. art. 243 LCT).-Ello, a su vez, hace necesario recordar que, como es sabido, la prueba sólo puede producirse sobre aquellos presupuestos fácticos invocados por los litigantes (conf. art. 364 1er. párrafo CPCCN), mas no sobre aquellos que no lo fueron. El juzgador carece de facultades para pronunciarse sobre hechos y cuestiones no invocadas en la demanda o en la contestación, pues ello implicaría apartarse del principio de congruencia y una clara afectación de la garantía al debido proceso y el derecho de defensa en juicio de los litigantes (art. 18 CN). En consecuencia, es obvio que los testigos sólo pueden declarar válidamente sobre los hechos oportunamente invocados por las partes (art. 364, 1er. párrafo del CPCCN); y que, por lo tanto, sus testimonios carecen de eficacia para acreditar circunstancias que no fueron oportunamente alegadas y que -por ello-, se encuentran al margen de los términos en los cuáles quedó trabada la litis (arg. art. 34, inc. 4, 163 , inc. 6 y art. 364, 1er. párrafo CPCCN).-En definitiva, los testimonios producidos en autos a instancia de la parte demandada, valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 90 y 386 CPCCN) carecen de eficacia probatoria para acreditar que la actora haya incurrido en los actos o esté involucrada en los hechos que se le imputaron en la comunicación extintiva.-La demandada señala en el memorial recursivo que del acta de denuncia obrante a fs. 378, se desprende que "fueron dos las empleadas que declararon en forma espontánea y reconocieron que habían sacado remeras" (ver fs. 411 vta.); pero estimo que dicha alegación recursiva no permite apartarse de lo resuelto en la instancia de grado. Por lo pronto, observo que de dicha acta se desprende que el teniente primero Hubo B., no se encontraba presente en el momento en el cual se habrían verificado los hechos y dicho efectivo señaló que el Sr. Á. G. fue quien le informó que "al salir del lugar son interceptadas ambas reconocieron en forma espontánea que habían sacado remeras" (ver fs. 378); pero lo cierto es que G. declaró en autos que "el testigo no recuerda que la actora haya dicho algo respecto de esta situación" (ver fs. 267); todo lo cual resta todo valor probatorio al acta de denuncia a los fines pretendidos.-Desde esa perspectiva, y en tanto no fue probado que la actora le haya quitado las etiquetas de seguridad a las prendas individualizadas en la comunicación extintiva, ni que, en presencia de T. y B., se haya efectuado la apertura del locker de A., y que allí se encontraran las remeras a las que la actora le habría quitado las etiquetas de seguridad; a mi entender, no está demostrada en modo alguno la actitud imputada a la actora en la decisión extintiva. Tampoco se acreditó un obrar de A. contrario a las disposiciones y reglamentaciones impartidas por la demandada, del cual la accionada pudiera considerarse injuriada por la alegada pérdida de confianza.-

Cabe memorar que los deberes que imponen los arts. 62 y 63 de la L.C.T. y, en especial, el deber de fidelidad cuyo cumplimiento exige el art. 85 L.C.T. tienen un contenido ético y patrimonial. En consecuencia, la ruptura por pérdida de confianza debe derivar de uno o más hechos que conculquen las espectativas acerca de una conducta leal y acorde con dichos deberes creadas con el devenir del vínculo. Esta expectativa se puede frustrar a raíz de un suceso que lleva a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, pues cabe esperar la reiteración de conductas similares; y estimo que, en el caso, no hay evidencia alguna de que la conducta de A. no se haya adecuado al cumplimiento de sus deberes porque, valoradas las circunstancias analizadas en el marco de las obligaciones que emanan de un contrato de trabajo, estimo que no aparece involucrada en forma directa en las irregularidades u ocultamientos que se le imputaron como configurativos de una situación objetiva de pérdida de confianza.-Aún cuando se considerare -y sólo en grado de hipótesis- que, mediante las cámaras de seguridad se pudiera tener por acreditado que la actora retiró de dos prendas las etiquetas de seguridad, en tanto no hay prueba que acredite que tal supuesta actitud se efectuó con intención de apropiarse de las prendas o de beneficiar a un tercero, estimo que dicha hipotética falta no revestía carácter impeditivo del mantenimiento de la relación y que, acaso, bien pudo haber sido sancionada mediante una medida proporcionada a su real significación (conf. arts. 67 y subs. LCT) antes que con la extrema decisión de resolver el vínculo (arg.arts.10, 62 y 63 LCT); a cuyo efecto, no puede soslayarse la antigüedad con que contaba en la empresa, ni la falta de antecedentes desfavorables, ni revela que pueda haber existido, en razón de tal hipotética falta, una actitud de su parte que hiciera insostenible el mantenimiento del vínculo (arg. art. 242 LCT).-

En definitiva, tal como se indicó más arriba, no está probado en modo alguno que la actora haya incurrido en algún incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que pueda considerarse configurativo de una causal objetiva de "pérdida de confianza" ni motivo válido de la decisión segregatoria; y en tales condiciones, estimo que el despido carece de causa legítima. Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en el punto.-El agravio que gira en torno a la desestimación de la proyección del video de la cámara de seguridad de la demandada -apelación que la demandada mantiene en los términos del art. 110 LO- basado en que, mediante dicha filmación se encontraría acreditada la extracción por parte de la actora de las etiquetas de seguridad a dos prendas, no pueden tener favorable acogida a la luz de las consideraciones antes efectuadas respecto a que, dicha hipotetica falta, por sí sola, y ante la falta de toda evidencia acerca de un ánimo apropiativo o de beneficio a un tercero, no justificaba la ruptura del vínculo y de la solución propiciada con relación a las cuestiones hasta aquí analizadas.-Se agravia la parte actora por cuanto el a quo rechazó el reclamo por diferencias salariales.-Los términos del agravio imponen señalar que la actora en la demanda afirmó que trabajaba de lunes a domingos de 15.30 a 22.30 horas, con un franco semanal los viernes, por lo que prestaba servicios 7 horas diA., pero que la demandada sólo le abonaba por 6 horas diA. de labor. En tal contexto reclamó en el escrito inicial se le abonen diferencias salariales a razón de una hora diaria por día (ver fs. 5/vta. La accionada negó el horario denunciado y afirmó que A. se desempeñaba de 16 a 22 horas de lunes a domingos, y que tenía franco los días viernes.-En atención a la forma en que ha quedado trabada la litis, incumbía a la actora acreditar que laboraba una hora diaria más de labor que la abonada por la demandada (art. 377 CPCCN); y, a mi juicio, no lo ha logrado.-

En efecto, el testigo L. (fs. 260) si bien señaló que la actora tenía "el mismo horario que ella, que era de 15.30 a 22.30", lo cierto es que afirmó que fue compañero de trabajo de la actora como vendedor "para Navidad del 2005 y hasta enero del 2006", y que luego volvió a entrar en marzo de 2006 pero que se desempeñó en el sector de mantenimiento. Por lo pronto, el testigo dijo haber trabajado en muy breves lapsos (Navidad'05 a enero'06 y en marzo'06), en el sector de la actora por lo que, obviamente, su declaración carece de eficacia para acreditar el desempeño de ésta en un horario como el que invocó durante todo el período objeto de reclamo. Por otra parte, el testigo admitió que, salvo en esos breves lapsos, se desempeñaba habitualmente en la sección mantenimiento; y no explicó las razones o circunstancias por las cuales, a pesar de su desempeño en un área distinta a la de la actora, habría podido tener conocimiento directo y personal sobre la extensión de la jornada de A.. Lo expuesto precedentemente, resta todo valor probatorio a la declaración bajo análisis a los fines requeridos (art. 90 LO).-Valorada la prueba testimonial precedentemente analizada, a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN y 90 LO) estimo que carece de eficacia probatoria para acreditar que la accionante diariamente, una hora más de labor que la jornada efectivamente abonada por la accionada, tal como invocó en el escrito inicial. Además, al margen de la prueba testimonial, ningún otro elemento de juicio acredita la realización de la extensión de jornada indicada por A., por lo que es evidente que no está probado el presupuesto fáctico en el cual se basó la pretensión deducida en el escrito inicial. Por todo lo expuesto precedentemente, corresponde confirmar la sentencia de anterior instancia en el punto.-Se agravia la parte actora por cuanto el a quo desestimó el reclamo por la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT.-

El agravio deducido, a mi entender, debe tener favorable acogida. Digo ello porque, la actora cumplió con el recaudo previsto en el art. 3 del decreto 146/01 ya que, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, mediante TCL del 14/8/08 requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT, conforme la modificación que introdujo a esta norma el art. 45 de la ley 25.345, sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los 2 días hábiles posteriores (ver fs. 7 rec. a fs. 40-I). Obsérvese que, aún cuando la demandada manifiesta que el certificado habría estado a disposición de la accionante, lo cierto es que no hay evidencia objetiva de que el certificado en cuestión haya estado a disposición de A.. En efecto, pese a que la accionada manifestó que puso a disposición el certificado en cuestión en la audiencia ante el SECLO (ver fs. 41-I vta.), lo cierto es que no dejó constancia en el acta respectiva de su intención de cumplir con la obligación que establece el art. 80 L.C.T. en la instancia administrativa (ver fs. 3), no efectuó consignación judicial del certificado. En tales condiciones, corresponde revocar la sentencia en el punto y condenar a la demandada al pago de $ 4.312,14 ($ 1.437,38 x3).-De acuerdo con lo que llevo dicho, en atención a la forma en que dejo propuesta se resuelvan las apelaciones, habida cuenta de los rubros que propongo sean confirmados y de aquél que he propuesto diferir a condena, entiendo que corresponde modificar la sentencia de anterior instancia y elevar el monto de condena del siguiente modo: $ 48.744,91 (monto sentencia anterior) $ 4.312,14 (indem. art. 80 LCT); lo que hace un total de $ 53.057,05; monto al cual debe elevarse el total diferido a condena, con más los intereses dispuestos en la sentencia de grado anterior.-En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, se debe adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver las apelaciones; lo cual torna abstracto los planteos en torno a las regulaciones de honorarios.-En orden a ello, en función de dicho resultado, estimo que las costas de ambas instancias deben ser impuestas a cargo de la demandada por resultar vencida en los aspectos principales de la controversia (art.68 CPCCN).-

En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que actuaron en estos autos y al nuevo resultado del pleito que he dejado propuesto, de acuerdo con las pautas que emergen del art. 6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la LO, y del Dec. 16.638/57, estimo que, por las tareas llevadas a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 16%; los de la representación y patrocinio de la demandada en el 11%; y los del perito contador en el 6%, porcentajes éstos que, en la oportunidad prevista en el art. 132 de la LO, deben aplicarse sobre el monto total de condena -capital e intereses-.-A su vez y con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia propongo se regulen los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 30%; y los de la representación y patrocinio de la demandada en el 25%; de lo que corresponde a cada una de ellas por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.-

Miguel Ángel Maza dijo:

I.Discrepo respetuosamente con la solución propuesta por mi distinguido colega preopinante, Dr. Miguel Ángel Pirolo; y, por las razones que expondré a continuación, propiciaré revocar el pronunciamiento apelado.-La demandada despidió a la actora en el mes de julio del año 2008 por pérdida de confianza, por un único hecho que describió acaecido en dos momentos concurrentes, esto es haber detectado que el día 8 de julio del año 2008 a las 20,00 horas la señora A. se encontraba en el sector Niños retirando etiquetas de seguridad de dos prendas y, con posterioridad a ese hecho, haber verificado en presencia de la señora T. (de la empresa) y del señor B. (personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires) que en el interior de su locker se encontraban la cantidad de dos prendas, sin el comprobante de compra.-La actora desconoció las circunstancias que se le imputaron mediante comunicación telegráfica del día 15/07/2008 negando puntualmente que el día 8 de julio de 2008 a la hora indicada o en cualquier otra hora se encontrara en el sector de Niños retirando etiquetas de seguridad de prenda alguna como así también que la Sra. T. y el señor B. hubieran revisado el locker, que se encontrara cerrado con llave y candado y que se hubieran verificado y encontrado las prendas indicadas (ver fs. 6 vta.).-Considero que en el caso hay prueba idónea suficiente para avalar la postura de la demandada que acredita la causa del despido alegada por ésta para dar por finalizado el contrato de trabajo.-

Lo primero que consideraré son las declaraciones testimoniales adunadas a la causa de las que surgen elementos que me permiten verificar que la actora efectivamente retiró prendas del sector "Niños" de la empresa, que más tarde fueron encontradas por personal policial en el locker de la señora A.-En esa dirección resulta relevante, a mi modo de ver, que los testigos T. (fs. 249) y H. (fs. 269), por su condición de operadores del circuito cerrado de T.V. que posee la tienda, observaran en tiempo real, esto es cuando el hecho estaba sucediendo, que la señora A. tomaba las prendas y se las colocaba sobre su cuerpo.-Por otra parte no puedo dejar de indicar que el testigo G., Jefe de seguridad interna de Falabella, al observar la filmación que le exhibieron los operadores de CCTV minutos más tarde, describió no sólo como la actora se colocó dos remeras sobre su cuerpo sino que detalló de que manera arrancó las etiquetas de las prendas con la boca.-La señora M. S. T. señaló que:"...logró observar cuando A. se sacaba una prenda tomaba prendas del sector de la estantería, se la colocaba, luego después se puso la prenda que se había sacado arriba de otras prendas... Que la mercadería que tomó la actora no era chomba pero era remera. Que la testigo fue quien la observó...que permaneció en su sector...Que el Sr. H. también estaba cuando sucedió el hecho relatado. Que la testigo le dijo que mirara lo que estaba pasando. Que el depósito donde vio a la actora, se llamaba trastienda de niños...que la testigo una vez que le dijo a su compañero que observara se corroboró por medio de imágenes quien era...que sí queda registro de lo visto. Se graban las imágenes por secuencias y esto tiene una duración de un mes aproximadamente. Se toman estas imágenes y se las graba en un CD...que esto ocurrió alrededor de las 21 horas...la testigo recuerda que la actora se puso dos prendas. Que visiblemente en la cámara las prendas se veían en blanco y negro, pero cuando muestran las prendas eran blancas y grises. Que se las mostraron cuando salen de la tienda hacia los lockers. Que se la mostró A....que cuando la actora egresa de la tienda se encuentra personal policial, personal de seguridad privada de la tienda...sabe que la actora fue a los sanitarios y a los lockers...la testigo no dejó de verla en ningún momento...Que sí se ha efectuado la revisión del locker de la actora...no estuvo presente. Que lo sabe por cámara. Que sabe que se encontraba personal policial y el jefe de seguridad...".-

El señor Juan Manuel H. indicó que: "...un día estaban operando las cámaras y su compañera M. S. T. observa a A. colocarse una(s) prendas. Que la actora estaba en una trastienda o bodega, depósito de ropa del sector niños. Que cuando le avisa su compañera observa la secuencia y dan aviso al Jefe de Seguridad que en esos momentos se había retirado hacía unos minutos. Que el testigo observó que la actora se colocaba dos remeras...después se retiraba de la trastienda o bodega o depósito. ...el sector de niños está en un primer piso y la actora se retiró como para el lado de los vestuarios. Que cuando está llegando el jefe se da también aviso a la comisaría y se la hace a la actora aguardar unos minutos en la guardia de seguridad y después se la hace ingresar a una oficina que tienen a donde estaba A., acompañada por el personal policial que la acompaña hacia los lockers de pertenencia y ahí es de donde retiran las prendas...El testigo participó desde el lado en que los veía desde el sistema de cámaras...luego vuelven hacia la oficina de seguridad y personal femenino la acompaña hasta el baño donde retiran dos remeras colocadas debajo de su remera de trabajo...Que el testigo se entera por las cámaras cuando la ve en la bodega...se entera de que en el baño le retiran dos remeras colocadas debajo de la remera de trabajo de A. porque el personal policial les informa...al locker recuerda que la acompañó personal policial...".-El señor Angel O. G. relató que:"... la actora trabajó hasta el momento en que surgió el hecho. Que ese día el testigo se estaba retirando cerca de las 21 horas y estaba en la parada del colectivo y lo llaman al celular y los operadores que estaban en ese momento le comentan: " Mirá Angel tenemos una vendedora que está en una trastienda de niños que se había puesto dos prendas". En ese momento el testigo les dice que lo esperen que está regresando y habrá tardado tres minutos en llegar de la parada del colectivo a la sala de cámaras. Que una vez que llega allí le muestran la filmación y tal como comentó se había puesto dos prendas de ahí encima de ella. Una prenda clarita y otra como más oscura color negro. Que eran remeras. Que ahí llamó al personal policial donde cuando esta señorita pasa por la guardia, interviene el personal policial directamente. Que le pidieron a la actora que los acompañe hasta su casillero donde le pidieron que por favor les abra el candado y el testigo empezó a sacar las cosas y entre esas cosas había dos remeras que eran de la tienda...el SKU en el video se ve que se lo desprende con la boca. Que el SKU es la etiqueta que tiene la remera...sirve para identificar la prenda y para poderla cobrar en caja...que al testigo lo llama al celular el Sr. Juan H. que es operador de C CTV...en ese momento también estaba S. T. que es quien vio todo el movimiento en la trastienda...Que las prendas esta(n) ubicadas todas en rack y la actora la sacó de un rack...que cuando el testigo veía la grabación en la trastienda la veía a la actora. Que habrán tardado un minuto desde que descubrieron el hecho y lo llamaron al testigo..."Como vengo señalando, considero que las declaraciones antes reseñadas tienen credibilidad suficiente para acreditar el comportamiento endilgado a la señora A.-En efecto, no tengo dudas de que tanto la señora T. como el señor H. observaron cuando la señora A., a quien no dudaron en identificar, procedió a tomar dos prendas de la estantería y a colocárselas sobre su cuerpo y, una vez detectado el movimiento de la trabajadora, llamaron al señor G., jefe de seguridad de Falabella.-Por otra parte advierto que el señor G. actuó como es dable esperar en la emergencia. Ello así pues una vez que recibió el llamado del señor H. se apersonó en el lugar inmediatamente, pese a que ya se había retirado de su lugar de trabajo, y exhibida minutos más tarde la filmación pudo comprobar que la actora se encontraba en la trastienda de Niños, que se había puesto dos remeras que sacó de la estantería, que le arrancó a las prendas la etiqueta con la boca por lo que procedió a llamar al personal policial para que interviniera.-También remarco que los testimonios analizados dieron cuenta de que, una vez que el personal policial acompañó a la actora a su locker, se encontraron dentro del mismo dos prendas similares a las que pudieron ver en el video.-

Lo que hasta aquí se viene exponiendo también encuentra sostén en el contenido del acta de procedimiento que luce a fs. 378 y de cuya autenticidad dio cuenta el señor Fiscal de la Unidad Funcional de Instrucción del Distrito de Martinez. Se advierte allí que el Teniente Primero H. Luis B. y el Teniente H. L., luego de recibir en la seccional Policial un llamado telefónico mediante el cual se les hacía saber que necesitaban personal en el local Falabella, se trasladaron hacia el lugar y, luego de tomar contacto con el señor Angel O. Gonzalez, procedieron a identificar a la actora dejando asentado que la misma hizo entrega de dos remeras que tenía en su cofre y, que en presencia del señor Gonzalez y de la señora T. procedieron a incautar las prendas mencionadas trasladando a la actora hasta el asiento de la seccional.-A mi modo de ver no caben dudas que el comportamiento de la actora se encontró en franca colisión con lo que es dable esperar de un buen trabajador, pues ha quedado comprobado mediante las pruebas reseñadas que retiró las etiquetas de dos prendas que se encontraban en el sector "Niños" de la tienda, que en el interior de su locker se encontraron dos prendas similares a las que los operadores del circuito cerrado de televisión y el jefe de seguridad vieron a través de las cámaras de seguridad y que las mismas fueron incautadas por el teniente B. en presencia de la señora T. y el señor G..-En tal contexto y teniendo en cuenta que la ruptura por pérdida de confianza debe derivar de un hecho que conculque las expectativas acerca de la conducta leal y acorde con el deber de fidelidad creadas en el devenir del vínculo, frustrado a raíz de un suceso que lleva a la convicción de que el trabajador ya no es confiable, pues cabe esperar la reiteración de conductas similares o manifestar una conducta de este tipo, estimo, que el despido fue dispuesto sobre la base de una causa legítima y, en esa inteligencia, concluyo que corresponde revocar el decisorio de grado en cuanto reputó que la ruptura del contrato de trabajo resultó injustificada.-II.Sin perjuicio del resultado que he dejado propuesto en cuanto al fondo de la cuestión coincido con el voto del doctor Pirolo en cuanto a lo decidido respecto a la procedencia de la multa prevista en el art. 80 L.C.T. (modif. art. 45 ley 25.345) como así también en relación al rechazo que auspicia en torno a las diferencias salariales reclamadas.-El resultado que auspicio conlleva a considerar abstracto el tratamiento de la queja planteada por la parte actora en orden al agravio por daño moral.-

Por lo expuesto de aceptarse mi propuesta corresponde modificar parcialmente el decisorio apelado reduciendo el monto de condena a la suma de $5.469,34 (días trabajados del mes de julio/2008 $574,95; sac proporcional 2da. cuota $133,54; vacaciones proporcionales $448,71; art. 80 L.C.T. $4.312,14), suma a la que deberán adicionarse los intereses fijados en grado.-La solución que impulso implica una modificación del decisorio atacado, circunstancia que -de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN- conduce a reexaminar las costas y honorarios allí determinados.-Ello así, estimo que las costas de primera instancia deberán imponerse a cargo de la parte actora vencida en lo principal (cfrme. art. 68 del CPCCN).-En atención a la extensión y calidad de las tareas realizadas, el valor económico del litigio y los mínimos arancelarios vigentes, sugiero regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de la demandada y perito contador en el 12% 15% y 6% respectivamente del monto nominal reclamado sin intereses (cfr. arts. 38 LO, 6, 7, 9, 19, 37, y 39 de la ley 21.839 y dto. 16.638/57 y ley 20.243).-Las costas de esta alzada, propongo se impongan a cargo de la parte actora, en atención al resultado del recurso (art. 68 CPCCN).-En tal sentido, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada por los trabajos en esta instancia en un 25%, de lo que en definitiva le corresponda por sus labores ante la primera instancia (art. 14 ley 21.839).-

La Dra. Graciela A. González dijo:

Discrepan mis distinguidos colegas acerca de la legitimidad del despido dispuesto por Falabella S.A., pues mientras el Dr. Miguel Ángel Pirolo entiende que la decisión rescisoria adoptada por aquélla resultó injustificada, el Dr. Miguel Ángel Maza considera que el comportamiento asumido por A. se encontró en franca colisión con lo que es dable esperar de un buen trabajador, por lo que propicia revocar el pronunciamiento de grado en este aspecto.-En primer lugar cabe referir que, la "pérdida de confianza", expresión latina que refleja solamente un sentimiento subjetivo de quien la emite, no constituye un supuesto autónomo de justa causa de despido, ya que en los términos del art. 242 de la LCT, el juez debe ponderar hechos u omisiones imputables al contratante denunciado, la carga de cuya acreditación pesa en la esfera del denunciante (art. 377 CPCCN), a fin de evaluar si ellos constituyen incumplimientos imposibilitantes de la continuación de la relación de trabajo.-Como surge de la comunicación rescisoria, el despido de la trabajadora tuvo lugar a raíz de que el día 8/7/2008, personal de seguridad detectó que la actora se encontraba en el sector de niños retirando las etiquetas de seguridad de dos prendas (que se identifican) -contrariando con ello expresas normativas de la compañía-, advirtiéndose luego, ante la apertura del locker personal de la trabajadora, en presencia de M. S. T., personal de la empresa, y de H. B. de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, que dichas prendas se encontraban allí, sin el debido comprobante que acreditara su compra.-Del acta policial labrada el 8/7/08 a las 22,10 horas (ver fs. 378) surge que, requerido personal policial, en forma telefónica, en el local de Falabella, se apersonó el Teniente Primero B., siéndole informado por el Sr. A. O. G. -jefe de seguridad de Falabella S.A.-, que la empleada de seguridad S. T. pudo ver a través de las cámaras a dos empleadas (identificadas como S. T. O. y S. V. A.) que estaban en el sector de trastienda de niños, una de las cuales se estaba colocando prendas de vestir sobre su ropa y la otra estaba acompañándola y acomodando las remeras. Al salir fueron interceptadas y ambas reconocieron en forma espontánea haber sacado las remeras. O. entregó voluntariamente tres remeras de distintos colores marca Btt- Winter- Cellection, mientras que A. hizo lo propio con dos remeras que tenía en su cofre con llave, las que fueron incautadas y trasladadas a la seccional.-Tanto T. como G. comparecieron a declarar a la causa, corroborando ambos los términos de la denuncia policial. Sostuvo la primera a fs. 249/250, ser operadora de CCTV (circuito cerrado de televisión) y haber visto cuando, en el sector trastienda de niños, A. tomaba prendas del sector de la estantería y se las colocaba debajo de su propia ropa. También vio por las cámaras que cuando la actora salió de la trastienda la estaba esperando personal policial y de seguridad de la empresa en la antesala, aunque no pudo recordar si la accionante fue primera a los sanitarios o a la zona de los lockers. Lo que sí refirió fue que la policía y el personal de seguridad la condujeron hasta su locker en el que se encontraron otras prendas similares a las que la actora había sacado de la trastienda.-

Por su parte G. (fs. 267/268) -Jefe de Seguridad Interna de Falabella Unicenter- explicó que ese día se estaba retirando alrededor de las 21,00 horas y en la parada del colectivo recibió una llamada de Juan H. -operador de CCTV- en la que le informaba que había una vendedora, que el testigo identificó como la actora- que se había puesto dos prendas de la tienda. Regresó y al mostrársele la filmación vio que se había puesto dos prendas del local, encima de ella (una prenda clarita y otra más oscura como de color negro) y había arrancado el SKU (ticket que identifica la prenda) con la boca. Ahí llamó al personal policial y cuando la señorita pasó por la guardia, se le requirió la apertura de su casillero personal advirtiéndose, entre sus cosas, dos remeras de la tienda.-También declaró H. (fs. 269/270) quien manifestó haber sido advertido por su compañera S. T. que la actora se estaba colocando dos remeras en la trastienda o depósito de ropa de niños, lugar en el que los empleados tienen prohibido cambiarse o probarse ropa. Al observar la secuencia, el testigo vio cómo la accionante se colocaba dos remeras y luego se retiraba de la trastienda, por lo que dio aviso al Jefe de Seguridad que se había retirado hacía unos minutos y a la policía. Retenida la actora en la guardia de seguridad se le solicitó, al llegar la policía, que los acompañara hasta su locker personal, encontrándose allí prendas de la demandada. Al regresar a la oficina de seguridad, personal femenino la acompañó hasta el baño donde se advierte que tenía dos prendas colocadas debajo de su remera de trabajo.-Del análisis de los elementos probatorios reseñados, surge probada la postura de la accionada pues acreditan los extremos invocados por la principal para dar por concluido el vínculo laboral existente entre las partes.-

No dejo de advertir la existencia de posibles divergencias entre la comunicación del despido y las declaraciones testimoniales, en cuanto a que, según los testigos, luego de sacar los tickets de las prendas (ver en este sentido declaración de G.), la accionante se las colocó debajo de su ropa -lo que también se corroboró cuando se la condujo a los sanitarios para que las entregara-, mientras que también se encontraron prendas similares dentro del locker de la actora. Sin embargo, no existe lugar a dudas -a mi criterio- respecto de que todos los deponentes hicieron referencia al mismo hecho generador del despido, y lo cierto es que la concreta imputación efectuada por la empleadora -tanto en lo que hace al retiro de las etiquetas de seguridad como a la existencia de dos prendas de la demandada sin el ticket de compra, dentro del locker de A.- se encuentra debidamente acreditada en esta causa.-Es menester memorar en cuanto al valor probatorio de los testimonios precedentemente reseñados, lo expresado por Devis Echandía en su obra "Teoría General de la Prueba Judicial", cuando, citando a Florian, dijo que "...el juez debe examinar los testimonios libre de prejuicios, convencido de que la mayoría de los actos humanos no responden a la lógica; cabe separar aquellas partes que le parezcan sinceras y veraces, de las otras que crea mendaces o erradas, porque no hay indivisibilidad de testimonio, y el testigo puede recordar unas circunstancias y otras no, unos aspectos del hecho y otros no; para esto debe buscar, en primer término, los motivos o fuentes de donde el testigo dice haber recibido la información o el conocimiento, que son los que determinan la credibilidad" (Tomo II, Quinta Edición, 1981, pag. 274 y ss.).-Las circunstancias demostradas en las presentes actuaciones, resultan suficientemente hábiles para provocar la pérdida de confianza invocada por la empleadora y tornan, en mi criterio, ajustado a derecho el despido decidido por Falabella S.A., por lo que, en el estricto marco de la disidencia planteada por mis distinguidos colegas preopinantes, adhiero a la posición sustentada por el Dr. Miguel Ángel Maza.-

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 2da. parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente la sentencia dictada en la instancia de grado anterior y reducir el monto diferido a condena a la suma de PESOS CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 5.469,34), con más los intereses dispuestos en la instancia anterior; 2) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulación de honorarios; e imponer las costas de ambas instancias, a cargo de la parte actora; 3) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 12%, de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada en el 15%; y del perito contador en el 6%; porcentajes estos que deberán calcularse sobre el monto nominal reclamado -sin intereses-;; 4) Regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, y de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada, por los trabajos realizados en esta Alzada, en el 25% y 25%, respectivamente, de lo que corresponde, a cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior.-Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-

Fdo.: Miguel Ángel Maza - Miguel Ángel Pirolo - Graciela A. González