Quilmes vs. Isenbeck: "El fallo fue desacertado pues viola la ley marcaria"

El fallo comentado versa sobre la llamada publicidad comparativa "directa", es decir, aquella que identifica a un competidor especí­fico. A diferencia de lo que sucede en otros paí­ses (EEUU, UE), en la Argentina la publicidad comparativa no está legislada y los criterios judiciales distan de ser uniformes.En cada caso, los jueces analizan si las comparaciones efectuadas en los avisos publicitarios cuestionados son o no objetivas, engañosas o denigrantes para la marca comparada. Empero, la principal restricción para el desarrollo de la publicidad comparativa directa fue siempre el hecho de que -al utilizar una marca ajena sin autorización de su dueño- la misma viola principios básicos de nuestra legislación marcaria. Cabe recordar que el artí­culo 4º de nuestra ley de marcas dispone que el titular de una marca registrada cuenta con "la exclusividad de su uso".Más allá de la publicidad de Isenbeck bajo análisis, el fallo comentado constituye un hito importante por cuanto –a diferencia de lo sostenido hasta ahora por la jurisprudencia argentina mayoritaria- convalida expresamente la publicidad comparativa, al sostener que "únicamente cuando hay mala fe, la publicidad comparativa no es legí­tima, pero para mostrar la mala fe debe acreditarse alguna falsedad". En cuanto a la posible violación de la ley marcaria antes señalada, la sentencia sostiene que "lo que la ley prohibe es el uso de la marca ajena como si fuera propia, pero no prohí­be el uso de la marca ajena como ajena, para comparar productos". La doctrina del fallo dificulta el pedido de futuras medidas cautelares tendientes a impedir publicidades comparativas ya que al titular de la marca comparada no le bastará para ello con demostrar que se está utilizando su marca sin autorización (causal objetiva) sino que deberá demostrar algo de apreciación subjetiva, cual es que existe "mala fe" en la publicidad que pretende impedir, por ser la misma inexacta, engañosa, o denigrante.Entiendo que el fallo fue desacertado por cuanto viola nuestra legislación marcaria. La práctica de publicidad comparativa requiere de legislación especí­fica, tal como sucede en otros paí­ses, que establezca las restricciones adecuadas para su ejercicio. Sentencias como las del caso comentado exceden la función de los jueces de interpretar las leyes vigentes. Dr. Lisandro Frene, es socio del estudio Richards, Cardinal, Tutzer, Zabala & Zaefferer.