La Corte Suprema resolvió que para despedir a un trabajador que hace reclamos gremiales en favor de sus compañeros, la empleadora debe demostrar que el despido no es una represalia por ese activismo sindical.

En la causa “Varela, José Gilberto c/Disco S.A. s/amparo sindical”, los jueces Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, Horacio Rosatti y Carlos Fernando Rosenkrantz fijaron las condiciones para que un despido sea considerado discriminatorio por razones sindicales.

En este caso, el empleado presentó una demanda para que se declare la nulidad de su despido con sustento en lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución Nacional, los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) 87 Y 98 y el artículo 47 de la Ley 23.551 contra Disco. Sostuvo que tenía más de diez años de antigüedad y fue destacado como mejor empleado por la empresa pero vio alterada su situación cuando comenzó a reclamar su derecho a la representación sindical ante las arbitrariedades en que, adujo, incurría la compañía.

En particular, afirmó que había reclamado a la empleadora en reiteradas oportunidades e instado a sus compañeros para que se organizaran y propusieran la designación de delegados.

A pesar de pedir el apoyo del gremio, no lo obtuvo pero en ese interín había logrado el consenso de la mayoría de sus compañeros y presentado notas ante el Ministerio de Trabajo y otros organismos para exigir a la patronal la elección de delegados.

Pocos meses después, fue suspendido por supuestas impuntualidades, pero rechazó la sanción al considerar que esta “era una represalia por su actividad sindical” y que había intimado a la empleadora para que permitiera a los trabajadores reunirse y designar delegado provisorio hasta tanto el sindicato de empleados de comercio fijara fecha de elección.

La empresa decidió despedirlo al considerar que “su conducta era agraviante”, pero para el trabajador se trataba de despido por motivos sindicales.

El juez de primera instancia consideró demostrada la afiliación del trabajador a la entidad sindical, las gestiones llevadas a cabo ante la autoridad administrativa requiriendo la convocatoria a elección de delegados obreros y el apoyo de sus compañeros.

En particular, destacó que el Ministerio de Trabajo emitió un dictamen favorable al demandante e intimó a la Seccional Catamarca del Centro de Empleados de Comercio a que disponga la convocatoria a elecciones de delegados.

Asimismo, consideró acreditada la existencia de actividad sindical del trabajador durante el desarrollo de la relación laboral y juzgó que el despido fue motivado por dicha actividad en base a varios elementos (cambios de destino del trabajador, control de horarios injustificado, negativa de permisos para ausentarse por exámenes, declaraciones de los testigos según las cuales el inspector de la Dirección de Inspección Laboral afirmó que el actor había sido desvinculado por sus reclamos sindicales, y un despido que no expresó con la claridad requerida por la Ley de Contrato de Trabajo los motivos de la extinción ni del que se desprende que haya habido un incumplimiento, falta o inobservancia de la relación laboral que importara un daño o menoscabo a la seguridad, honor o interés de la patronal).

De esta manera, el juez de primera instancia admitió las pretensiones del trabajador con fundamento en el artículo 47 de la Ley 23.551, las cláusulas constitucionales que consagran el principio de no discriminación, el' derecho a la igualdad y los Convenios 87 y 98 01T.

La sentencia fue apelada por la empleadora. La Cámara en lo Civil, Comercial, de Minas y del Trabajo de Segunda Nominación de Catamarca destacó que la Ley 23.551 no prevé la reinstalación del, activista sino solo la de los representantes gremiales. Fundó esa conclusión en la inteligencia de que, en el ámbito laboral privado, la estabilidad del dependiente es impropia.

La Corte de Justicia de la Provincia de Catamarca confirmó la decisión. Para así resolver, sostuvo que la interpretación de la ley 23.551 efectuada por la cámara era una “de las interpretaciones posibles de la normativa y que el empleado tampoco gozaba de la protección, como mero "militante", de la ley 23.592”.

Señaló, por lo demás, que el trabajador no pudo demostrar que hubiera actuado como "activista" o "representante sindical de hecho", que dicha actividad haya sido conocida por la empleadora ni que los propios dependientes a quienes decía representarlo hubiesen reconocido como colaborador gremial.

Contra esa decisión, el dependiente interpuso un recurso ante la máximo tribunal de la nación, en el que alegó que se resolvió la contienda con prescindencia de lo dispuesto en las leyes 23.551 y 23.592 y que se incurrió en arbitrariedad por apartarse de las constancias probatorias que resultaban demostrativas de su actividad sindical.

Afirmó que la suspensión dispuesta por el empleador en forma previa al despido tuvo como objetivo amedrentar y reprimir su tarea gremial.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó dicha sentencia y estableció a quién le corresponde probar el carácter discriminatorio del despido.

El Tribunal destacó, con base en el precedente “Pellicori”, que quien alega la existencia de un motivo discriminatorio debe mostrar verosímilmente que estaba llevando a cabo una actividad protegida por las normas que invoca y que la ejercía de modo regular.

No cualquier actividad u opinión en el ámbito laboral es de carácter sindical o gremial, destacaron los jueces quienes concluyeron que dicho requisito fue acreditado en el caso porque, entre otras cosas, el Ministerio de Trabajo de la Nación había acogido favorablemente el pedido del actor para que se convocara a elecciones de delegados.

Por otro lado, el Tribunal señaló que, aun cuando el trabajador pruebe los extremos mencionados, el empleador puede justificar su proceder acreditando que el despido no fue discriminatorio.

“Cuando se trata de despido sin causa, basta que el empleador demuestre que el despido no obedeció al motivo discriminatorio reprochado. En cambio, cuando se trata de despido con causa, el empleador debe demostrar que dicha causa se ha razonablemente configurado. En el caso, la empresa no produjo prueba y se omitió establecer si la causal invocada para el despido estaba configurada o si constituía injuria suficiente”, se lee en la sentencia.

De esta manera, reenviaron el caso al tribunal de origen para que dicte un nuevo fallo de acuerdo a los nuevos lineamientos.

José A. Zabala de Adrogué, Marqués, Zabala & Asociados Abogados, dice que estas sentencias le otorga a las presunciones una entidad tal que lleva a la inversión de la carga de la prueba.

Esto es, que el empleador deba acreditar que la trabajadora no ha sufrido situaciones de discriminación y que el despido ha obedecido a su falta de aptitud, evaluación esta que se basa en elementos objetivos pero también subjetivos como la relación con pares, capacidad de aprendizaje de las técnicas de producción de bienes y/o servicios de la empresa que son de compleja probanza.

Esto quiere decir que si se sospecha que no se está frente a una decisión que tiene fundamento en la falta de aptitudes del trabajador, es el empleador quien debe asumir la carga probatoria que demuestre que no existió el acto discriminatorio, o el acoso, para justificar el fin del contrato.

Algunos asesores de empresas consideran que este tipo de casos, que pone poner en el empleador la carga de la prueba de que el despido no fue discriminatorio, lo priva de su derecho a despedir sin causa.

Esto se debe a que "para proceder al despido debe invocar una que sea suficiente para desacreditar la discriminación invocada por el trabajador, lo cual no se condice con el hecho de que el despido es sin causa".

El problema a futuro creen que podría ser que "frente a cualquier despido sin causa, le bastaría al trabajador la mención de una posible discriminación, para garantizarse su reincorporación al empleo, ya que el empleador debería acreditar que el despido fue por causa justa y además probarlo”.