La Corte Suprema de la nación ya puede expedirse por el amparo de un hombre en el que le pide a la secretaría de Trabajo que reglamente el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) sobre la implementación de las salas maternales en las empresas.

Es que el procurador fiscal ante el máximo tribunal, Víctor Abramovich, rechazó que el pedido del trabajador pueda entenderse como una injerencia en las potestades que le confiere la Constitución Nacional al Poder Ejecutivo, o como una transgresión de la división de poderes.

En este sentido, sostuvo que corresponde al Poder Judicial exigir a los otros poderes la realización de las medidas adecuadas y descartó que el reembolso de gastos de guardería pueda actuar como eximente de la obligación de reglamentar ese artículo 179, puesto que se trata de dos prestaciones diferentes y complementarias, cuya compatibilización debe ser materia de la misma reglamentación.

En su dictamen, el procurador fiscal Víctor Abramovich rechazó que ello pueda entenderse como una injerencia en las potestades reglamentarias que le confiere la Constitución Nacional al Poder Ejecutivo, o como una transgresión de la división de poderes.

En este sentido, sostuvo que corresponde al Poder Judicial exigir a los otros poderes la realización de las medidas adecuadas y descartó que el reembolso de gastos de guardería pueda actuar como eximente de la obligación de reglamentar el artículo 179, puesto que se trata de dos prestaciones diferentes y complementarias, cuya compatibilización debe ser materia de la misma reglamentación.

En la actualidad, existen numerosos convenios colectivos que establecen el pago de una suma no remunerativa como beneficio social que compensa hasta un determinado tope el gasto para dar cobertura a los niños hasta los cinco años de edad.

Para que sea reintegrable, y evite dolores de cabeza al empleador, la asalariada deberá obtener un comprobante conforme los requerimientos de la AFIP, dado que si así no fuera, el mismo no podría ser considerado como “no retributivo”, y pasaría a ser parte integrativa de la remuneración.

Pero la normativa establece que estas ventajas no son sustituibles en dinero, que deben ser brindadas por el empleador al dependiente -por sí o por terceros- y que tiene por objeto mejorar su calidad de vida o la de su familia a cargo.

El dictamen

La acción de amparo, a la que hizo lugar el fiscal en el caso "Etcheverry, Juan Bautista y otros el EN si amparo ley 16.986",  fue interpuesta por un trabajador y una trabajadora con hijos en edad de concurrir a jardines maternales, con el objeto de que el Poder Ejecutivo reglamente el artículo 179 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo.

Dicho artículo dispone: “En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”.

De acuerdo a Abramovich, la finalidad de esa norma es facilitar a los trabajadores la asistencia en las tareas de cuidado a fin de alcanzar una adecuada conciliación de los deberes laborales con las responsabilidades familiares.

“Su propio texto condiciona la exigibilidad de la habilitación de las salas maternales a la existencia de una reglamentación que determine el número de trabajadores por establecimiento, la edad de los niños y las condiciones mínimas requeridas”, agrega.

El fiscal afirmó que la omisión de la autoridad pública se configura cuando existe un claro mandato legislativo que ha sido desoído por un tiempo a todas luces irrazonable desde la promulgación de la ley.

Según el procurador fiscal, la falta de reglamentación tiene especial gravedad pues afecta los derechos constitucionales garantizados por el artículo 179 de la ley 20.744.

Al respecto, expresó que la Constitución Nacional, en cuanto norma jurídica, reconoce derechos humanos para que estos resulten efectivos y no ilusorios. Y señaló que diversos instrumentos internacionales de jerarquía constitucional contienen reglas y principios referidos a las responsabilidades de cuidado familiar, su correlación con el derecho de los niños y niñas y la función del Estado en este ámbito.

De esta manera, el procurador fiscal rechazó que ello pueda entenderse como una injerencia en las potestades reglamentarias que le confiere la Constitución Nacional al Poder Ejecutivo, o como una transgresión de la división de poderes.

Finalmente, Abramovich descartó que el reembolso de gastos de guardería pueda actuar como eximente de la obligación de reglamentar el artículo 179, puesto que se trata de dos prestaciones diferentes y complementarias, cuya compatibilización debe ser materia de la misma reglamentación. Tampoco la existencia de convenciones colectivas de trabajo que contemplan, bajo diversas modalidades, la disponibilidad de estos servicios en las empresas pues, al tratarse de un derecho derivado de la propia ley, no puede quedar condicionado a la autonomía colectiva, en función del poder de negociación de sindicatos y empleadores.

Preocupación en empresas

Desde el estudio Adrogué, Marques, Zabala & Asociados explican que “la norma en su momento era abierta, para que una pensada y ordenada reglamentación diera respuestas a este tipo de cuestiones”.

“El espíritu de la norma es que el empleador disponga de salas maternales adecuadas (no dice expresamente que debe ser en el mismo lugar de trabajo) con lo cual una hipótesis de trabajo es  que cumpliría  dicha obligación, habilitando lugares específicos en su predio o contratando espacios que brinden dicha contención en modo adecuado, ya sea en el mismo ámbito físico y/o en las cercanías del establecimiento y obviamente, en ambos caso con el personal adecuado y especializado”, explican desde el citado estudio.

Y destacan que la reglamentación debería contemplar los supuestos en que las empresas no cuenten con un lugar físico para que se prevea la posibilidad de contratar establecimientos que brinden el servicio de cuidado de niños en la cercanía de la empresa o establecimiento donde presten tareas los trabajadores.

Posteriormente a su reglamentación, el Ministerio de Trabajo podrá inspeccionar y en caso de constatarse dicho incumplimiento,  proceder a aplicar las sanciones que oportunamente se determinen.

Otra gran duda que surgió en parte del empresariado es si convendría comenzar a priorizar la toma de personal masculino porque la norma sin reglamentar, estipulada en la LCT, hace referencia a trabajadoras mujeres, desde Adrogué, Marques, Zabala & Asociados, desestiman esta posibilidad.

“Sería como pensar que a partir del la consagración por ley del otorgamiento de la licencia por maternidad o los derechos obtenidos por parte de la mujer a partir de la maternidad se hayan visto menoscabado las posibilidades de trabajar”, indican.

Es que, a partir de los nuevos tiempos y marcos legislativos vigentes, este derecho no se advierte que sea solamente para las mujeres sino que puede ser también motivo de implementación para el personal masculino que tenga un hijo en la medida que se den los presupuestos fácticos que establezca la futura reglamentación.