Como sucedió en cada mes de enero desde que Mauricio Macri asumió como presidente, un decreto de necesidad y urgencia (DNU) volvió a provocar controversia en los ámbitos político y jurídico, donde se discute si se están infrindiendo principios constitucionales.

En este caso se trató del decreto que regula el “Régimen procesal de la acción civil de extinción de dominio”, que busca que los bienes obtenidos a través de distintos actos de corrupción vuelvan al erario público nacional.

Los expertos se manifiestan a favor del recupero de estos activos pero remarcan que debe ser instrumentado por los mecanismos institucionales establecidos. En este caso, una ley.

Además señalan que puede llegar a ser declarada inconstitucional porque no cumple con los requisitos formales –previstos en la Carta Magna- de necesidad y urgencia y además el Presidente no puede dictar normas penales por este medio.

Si bien se lo titula como un “régimen procesal” este DNU contiene modificaciones al Código Civil y Comercial, a la Ley de Concursos y Quiebras ya que excluye de la suspensión y del fuero de atracción concursal a los procesos de extinción de dominio y a la ley 27.148 (orgánica del Ministerio Público Fiscal).

De acuerdo al decreto, se podrán recuperar todos los bienes que la persona demandada haya incorporado a su patrimonio con posterioridad a la fecha de la comisión de un presunto delito y cuyo origen no puede ser justificado en virtud de sus ingresos.

Esto incluye a todo bien susceptible de valoración económica, mueble o inmueble, tangible o intangible, registrable o no, los documentos o instrumentos jurídicos que acrediten la propiedad  u otros derechos, o cualquier otro activo susceptible de apreciación pecuniaria.  Incluye ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de estos bienes.

Otra de las discusiones que se generaron se dio con el plazo de prescripción de 20 años, que comienza a computarse desde la fecha de ingreso al patrimonio del bien objeto de la acción. De esta manera, permitiría la aplicación retroactiva de la norma, lo que se encuentra prohibido.

De acuerdo al flamante texto, la acción civil de extinción de dominio procede en delitos vinculados a la corrupción, el narcotráfico, el crimen organizado y la trata de personas, entre otros.

Se creará una nueva fiscalía especializada que podrá promover la acción siempre y cuando se haya dictado una medida cautelar sobre alguno de los bienes sospechados en el proceso penal. Además, podrán pedir otras medidas cautelares para asegurar el éxito de la acción.

En este ítem, las críticas radican en que no se incluyeron dentro de este recupero de activos a favor del Estado los beneficios obtenidos por delitos tributarios, cambiarios o de intermediación financiera ilegal.

La nueva fiscalía tendrá facultades para realizar investigaciones de oficio y colaborar en la identificación y localización de los bienes. Será la encargada de presentar demandas e impulsar las acciones de extinción de dominio. Tendrá la potestad de pedir informes a todas las áreas del Estado Nacional, como así también entidades públicas y privadas, que no podrán negarse bajo ninguna circunstancia.

Si lo requiere, el juez estará obligado a levantar el secreto fiscal, bancario, o bursátil.

Posibles judicializaciones

La sanción de esta norma sorprendió a propios y extraños. Es que el Congreso estuvo analizando un proyecto de extinción de dominio hasta fines del año pasado.

En el primer punto, el Gobierno justificó su decisión en que la iniciativa llevaba “más de dos años de trámite legislativo sin resolución, por lo que urge otorgar a la Justicia herramientas eficaces para desfinanciar a las organizaciones criminales y resguardar el patrimonio estatal”.

A partir de allí, se disparan varios escenarios judiciales, entre las que se pueden cuestionar:

-Cuáles fueron las razones que llevaron a acudir al DNU.

- Si puede el Poder Ejecutivo mediante un decreto regular cuestiones penales

- La validez de la inversión de la carga de la prueba.

- Cómo se determina la validez de las extinciones dictadas en sede civil, antes de que los magistrados penales dictaran una sentencia definitiva y firme, acerca de la existencia -o no- de los delitos imputados.

La mayoría los especialistas consideran que no existió una situación de necesidad y urgencia que justifique ese tipo de norma y remarcan que el mandatario tiene la potestad de convocar al Congreso para que trate el tema en sesiones extraordinarias.

El extitular del Colegio de Abogados de la Capital Federal, Jorge Rizzo, explicó que “el artículo 99 inciso 3 delimita en qué casos se pueden usar este tipo de decretos: cuando haya necesidad, cuando haya urgencia y no haya procedimiento legislativo en marcha”.

En ese punto, señala que no se cumple ninguno de esos requisitos ya que faltan menos de 40 días de que se inicie el período de sesiones ordinarias.

Los críticos también remarcan que existen varios fallos de la Corte Suprema que limitan la facultad de regular y reglamentar derechos que le corresponden al Congreso por parte del Poder Ejecutivo a través de los DNU. Y agregan que si se toman en cuenta esos precedentes, la norma debería ser declarada inconstitucional.

En tanto, el constitucionalista Daniel Sabsay considera que el contexto de emergencia podría justificarse porque Argentina está incumpliendo las dos convenciones internacionales contra la corrupción de las que nuestro país es parte.

“Creo que la renuencia de los senadores de la oposición a sancionar una ley, se transforma en un estímulo para la comisión de delitos y para impedir el recupero de los bienes mal habidos”, agrega.

Sobre la validez del decreto, señala que así fue reglamentada en otros países, como Perú. “El volumen de recupero de bienes en los países que la poseen es realmente impresionante. Sólo con observar lo ocurrido en Italia y Colombia es suficiente para entender la eficacia de la herramienta”, señala.

Cuestión mixta

En cuanto a regular este tipo de cuestiones mediante un decreto, el Gobierno dijo que es posible ya que se trata de un tema civil, pero para Rizzo se trata de “una cuestión mixta ya que es una consecuencia civil derivada de una acción penal”.

“Si no hay acción penal, no hay acción de extinción del dominio. Entonces van juntas”, agregó.

Para el constitucionalista Andrés Gil Domínguez, el nuevo régimen procesal “presenta muchos problemas constitucionales, ya que se puede promover contra una persona aunque ni siquiera se encuentre imputada en una causa penal, solo basta que se dicte una medida cautelar sobre un bien en un proceso penal”.

En su cuenta de Twitter, la abogada Natalia Volosin señaló que el problema más serio de política criminal está en artículo 7 ya que la Procuraduría nueva le pide al fiscal penal que pida cautelar cuando el bien proviene directa o indirectamente de alguno de los delitos en cuestión.

“Pero juez penal no tiene competencia sobre el decreto de extinción. ¿Qué quiere decir esto? Que para adoptar cautelares, juez penal aplica normas penales. Y el estándar jurisprudencial de vinculación de activos con origen ilícito suele ser mucho más exigente que el del decreto de extinción”, agrega.

“Entonces es muy probable que Procuraduría nueva no logre que fiscal penal cautele activos en sede penal que serían pasibles de extinción en sede civil, porque cautelares en sede penal son con fines de decomiso, multa o indemnización”, concluye Volosin.

También surgieron críticas en cuanto a la inversión de la carga de la prueba. Para la citada especialista, es el problema constitucional más serio. “Hay que ver si pasa el filtro o no. Los países que tienen decomiso civil la invierten para decomisos posteriores a la condena o usan estándar de preponderancia de evidencia”, señala.

Si hay sentencia firme de sobreseimiento penal, el Estado quedará obligado a restituir el bien a su antiguo poseedor. Si no puede hacerlo, deberá entregarle un valor equivalente en dinero.

“Es correcto que no haya devolución ni indemnización cuando sobreseimiento firme o absolución son por extinción de la acción (muerte, prescripción), pero sí debería haber si se determina que la persona no cometió el delito o que hay causa de justificación, inculpabilidad, etc”, agrega la experta.

Destino del recupero

El decreto establece que los bienes que sean recuperados quedarán bajo la órbita de la Agencia de Administración de Buenos del Estado, para su posterior subasta.

En el caso de dinero en efectivo, será transferido a una cuenta especial que devengue intereses a fin de mitigar su depreciación. Y los instrumentos financieros con cotización en mercados regulados serán administrados por el Fondo de Garantía de Sustentabilidad de la ANSES.

“La administración de los bienes por la AABE me parece correcta. El depósito de dinero en cuentas a generar intereses ya está previsto para todas las causas penales en la ley 20.785. También es correcta la venta anticipada (la aconsejan las mejores prácticas en esos casos)”, concluye Volosin.