Atento la situación económica que atraviesa el país, la cual está afectando el desarrollo de la actividad industrial y productiva, se hace necesario repasar la normativa que regula las suspensiones por falta de trabajo o fuerza mayor.

El tema reconoce fuertes limitaciones, que en la práctica reservan su aplicación a situaciones muy puntuales, ya que en la mayoría de los casos el empleador debe aplicar el procedimiento preventivo de crisis de empresa, el cual supone que la situación económica de la empresa sea efectivamente mala y así surja de los balances correspondientes a los últimos ejercicios. De esta manera el empleador se enfrenta con un impedimento, ya que si no se sigue el procedimiento preventivo de crisis, las consecuencias tanto a nivel laboral como en el marco de los recursos de la seguridad social pueden ser graves para el empleador.

Teniendo en cuenta que toda relación laboral exige prestaciones recíprocas, existen (entre otras) dos obligaciones básicas entre las partes: por un lado, la obligación del trabajador, consistente en prestar servicios; y por el otro, la obligación del empleador de otorgar tareas. Pero no siempre las partes pueden cumplir con dicha carga, y en estos casos es donde se producen las suspensiones dentro del contrato de trabajo, tema que tratará a continuación la Dra. Marina Simondegui, especialista laboral de Arizmendi.

El empleador puede eximirse de cumplir con su obligación de otorgar tareas en los casos previstos en forma expresa y restrictiva por la normativa laboral vigente. Entre ellos, podemos mencionar: la falta de trabajo no imputable al empleador y por razones de fuerza mayor.

Aunque erróneamente se las trata de manera similar, son dos situaciones diferentes y por ello la legislación y la jurisprudencia las tratan de manera separada. Por tal motivo, es conveniente establecer la distinción entre la falta de trabajo y la fuerza mayor.

Por otra parte, los casos de falta de trabajo y fuerza mayor deben ser evaluados en forma ajena a lo que en el derecho del trabajo se denomina "riesgo empresario". El riesgo empresario es entendido como la responsabilidad de la parte empleadora de afrontar las pérdidas y riesgos propios de su actividad independiente. En tal sentido, la jurisprudencia tiene dicho:

"Las reticencias o malas artes en el cumplimiento del acuerdo por parte de la firma proveedora con la que se contrató, no trasluce sino un aspecto del riesgo empresario que toda persona dedicada a la actividad comercial debe asumir" (CNTrab. - "Serrano, Mónica c/Amtrak").

"El vencimiento del contrato de alquiler, contingencia previsible, no puede calificarse de Fuerza Mayor" (CNTrab. - Sala VII - 23/10/92, ´Santos, Ramona c/Seventeen de Juan C. Bagdad y otro´).

Ahora bien, la falta o disminución de trabajo se puede entender como consecuencia de razones de índole estructural y no coyuntural, fuera del riesgo y la gestión de la empresa, no imputables al empleador, donde se actuó en forma diligente y activa para solucionar y afrontar la crisis.

"Para justificar los despidos por falta o disminución de trabajo, el empleador debe probar: a) La existencia de falta o disminución del trabajador que, por su gravedad, no consiente la prosecución del vínculo; b) que la situación no le sea imputable; c) que respetó el orden de antigüedad; y d) perdurabilidad de la crisis" (CNTrab. - Sala V - 05/7/1991, ´Alegre, Raúl A c/Comercio Internacional SA´)".

La fuerza mayor se refiere, en cambio, a los hechos que afectan a la empresa que no se han podido prever o que previstos no se han podido evitar, y que impiden al empleador cumplir con su obligación de dar trabajo (artículo 1730 del CCyCo.). El hecho debe ser, además de extraordinario, imprevisible o inevitable. Por ejemplo: se refiere a contingencias extraordinarias tales como terremotos, maremotos, incendios de establecimiento (donde el empleador demuestre que adoptó y agotó todas las instancias preventivas), actos de terrorismo, inundaciones catastróficas, rayos, etc., y que dependerá del nivel de destrucción que genere en los establecimientos.

"La fuerza mayor como causal que fundamenta la falta de trabajo es similar a la que prevé el artículo 513 del Código Civil, lo que exige probar la imprevisibilidad, la inevitabilidad, y la irresistibilidad del hecho por quien lo aduce. Tal calificación no es comprensiva de las dificultades económicas o la disminución del trabajo en general, pues estas son circunstancias que conforman el riesgo propio de la empresa" (CNTrab. - Sala I - 25/2/1988, ´Guido, Rómulo c/Obra Social del Personal de Empleados Gráficos´)".

"El incendio del establecimiento puede constituir fuerza mayor, en los casos en que la actividad de la empresa - transcurrido el término máximo de suspensión previsto por el art. 221, LCT- cese definitivamente a consecuencia del mismo. Pero distinta resultaría la situación en que el siniestro solo afectara una dependencia menor de la firma demandada, la cual continuaba su actividad normalmente" (CNTrab. - Sala III - 29/4/1994 "Gómez, Juan Carlos y otros c/Hissia de Argentina SA").

En consecuencia, vemos que la falta o disminución del trabajo tiene un significado diverso a la fuerza mayor. La razón de la separación de la causa no imputable de los casos de fuerza mayor reside en que la primera se debe concebir en sentido negativo, o sea como una circunstancia genérica impeditiva (inculpable) cuyo origen no puede hacerse remontar ni a la voluntad del empleador ni al riesgo propio de la empresa, mientras que la fuerza mayor consiste en hechos positivos que, cumpliendo determinados requisitos (imprevisibilidad e irresistibilidad), exoneran al empleador de la responsabilidad en caso de despido injustificado.

Queda claro entonces que tanto la legislación como la jurisprudencia ante todo mantienen una lógica protectoria, que el empleador solo podrá proclamar estos supuestos en casos muy extraordinarios y particulares, que no podrán ser invocados producto de una "decisión estratégica de la empresa" o con algún grado de "liviandad" sino que por el contrario en forma muy prudente, que el riesgo empresario no se comparte con los trabajadores, y que el empleador solo podrá apelar a éstas como último recurso y habiendo hecho todo lo posible para evitar la aplicación de este tipo de medidas. Además, y lógicamente, la carga de la prueba del hecho primero y de su inimputabilidad luego, estará a cargo del empleador que lo alegue.