El APE, una herramienta flexible para la salida del default

La reforma introducida en la Ley de Concursos y Quiebras en mayo de 2002 transformó la figura del Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE) en una herramienta idónea para que empresas con configuraciones de endeudamiento complejas recurran a ella para reestructurar sus pasivos, como consecuencia de la crisis de 2001 y la posterior pesificación asimétrica.Hoy, a cuatro años de su promulgación y habiendo pasado lo más serio de la crisis, puede decirse que el APE efectivamente resultó una figura útil para proceder a la reestructuración de pasivos. Varias empresas de primera lí­nea la utilizaron para acordar con sus acreedores y la Justicia comercial, en lí­neas generales –cumplidos determinados requisitos- homologó las propuestas de pago presentadas.Estos cuatro años de historia permiten presentar al APE como una herramienta con mayor grado de flexibilidad que el concurso preventivo tradicional.

Los Tribunales, mediante sus resoluciones, han receptado algunos planteos de deudores y acreedores que no surgí­an con claridad de la ley ni de la reforma especí­fica aplicada al APE. La facultad del deudor de excluir acreedores de su propuesta de acuerdo o la aplicación de las reglas de la asamblea de bonistas son sólo algunos ejemplos de lo expuesto. Exclusión de acreedoresEn el primer caso, el concurso preventivo dispone que sus disposiciones aplican a todos los acreedores cuya causa o tí­tulo sea anterior a la fecha de presentación. Las reglas del APE nada dicen sobre este particular ni tampoco remiten a las normas del concurso.

En varios casos, los deudores suscribieron APE excluyendo expresamente determinadas categorí­as de acreedores (proveedores, acreedores comerciales, entre otros), renegociando exclusivamente con acreedores bancarios y financieros.

La circunstancia de que algunos acreedores no privilegiados no hayan sido alcanzados por el APE implicó que su relación con el deudor fuera manejada de conformidad con sus términos, sin que la presentación del APE para su homologación los haya afectado. Los Tribunales, en general, aceptaron esta disposición pese a su falta de previsión legislativa.

Reglas de asamblea de bonistasEn el segundo caso, las reglas del concurso preventivo para que el deudor obtenga la conformidad de acreedores cuyo crédito sea instrumentado en tí­tulos u obligaciones negociables emitidas en serie indican que el juez o el fiduciario deba convocar a una asamblea de bonistas para requerir tal conformidad, de acuerdo con las reglas allí­ previstas.

En cambio, las normas especí­ficas del APE nada decí­an sobre la aplicación de estas disposiciones. Pero los Tribunales resolvieron –como paso previo a la consideración de la homologación del APE- la convocatoria a tales asambleas.Estos y muchos otros ejemplos han demostrado que si bien las reglas del APE son escuetas, los Tribunales, con criterio razonable, flexibilizaron su aplicación y tomaron, según cada caso y teniendo en cuenta las circunstancias relevantes, normas de aplicación al concurso preventivo que no resultaban especí­ficamente indicadas para el APE. En otros casos han resuelto que lo que resulta taxativo en el concurso, no lo es tanto en el APE.PrecedenteUn reciente fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial parece fijar un criterio que desde la aparición del nuevo APE estaba de algún modo discutido: si el APE es un subtipo concursal o si por el contrario es un contrato con varias partes, cuyos efectos son similares a los del concurso preventivo.

El tribunal, en el fallo "Banco Hipotecario" (Sala D), resolvió que la categorización del APE como subtipo concursal resulta aceptable.

Este pronunciamiento, entonces, parece ratificar lo que hasta ahora los jueces han venido sosteniendo: las normas del APE pueden integrarse con las del concursos preventivo si bien no remiten especí­ficamente a su aplicación.La novedad de la reforma en 2002 y su posterior implementación, sumado a la situación económica imperante, hacen que aún no existan antecedentes relevantes para el caso de incumplimiento del APE. En este especí­fico tema, las reglas del APE son claras en cuanto a que prevén las mismas consecuencias que el caso de incumplimiento del acuerdo homologado en concurso preventivo, es decir, la quiebra del deudor.No obstante, algunos APE homologados han tomado como estructura varios elementos de contratos de préstamo complejos, que incluyen cláusulas con obligaciones de hacer y no hacer (covenants), distintas de la obligación especí­fica de pago.

Parece haber consenso en cuanto a que el incumplimiento en la obligación de pago de un APE tendrá como consecuencia la quiebra del deudor. El caso de incumplimiento de un covenant que no sea la obligación de pago parece ser distinto y no está resuelto en las reglas del APE.

Sin perjuicio de que pueden estar previstas las consecuencias en el propio APE y que dispongan que tales incumplimientos son subsanables, puede darse el caso que algún acreedor pida la quiebra por considerar este supuesto un incumplimiento del APE. La flexibilidad demostrada por los Tribunales hasta ahora permite avizorar que podrí­an encontrarse soluciones intermedias que no signifiquen necesariamente la quiebra del deudor.

Diego Botana, socio de Allende & Brea