Fallo "Recreativos Franco"
"Recreativos Franco s/ apel. resol. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia", Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 11/05/06.
Buenos Aires, 11 de mayo de 2006.Y VISTOS:Los recursos directos de apelación (art. 53 de la ley25.156) interpuestos por "Recreativos Franco SA" a fs. 1532/1541 y "Codere SA" a fs. 1546/vta., contra la resolución de fs. 1484/1487; yCONSIDERANDO:1.- La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en lo sucesivo CNDC) emitió a fs. 1455/1483 un dictamen por medio del cual "aconseja" al Secretario de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción, en la operación de concentración económica por medio de la cual "RECREATIVOS FRANCO SA" adquiere de la señora María del Carmen López López y el señor Carlos Manuel Vázquez Loureda, la totalidad de las acciones que forman el capital social de "CUATRO CAMINOS SA", y posteriormente, "CODERE SA", directa o indirectamente, adquiere de "RECREATIVOSFRANCO SA" la totalidad de las acciones de "KARMELESA" y "GALLAECIA SA", y el 11% de las acciones que forman el capital social de "CUATRO CAMINOS SA", subordinar su autorización, de conformidad con lo previsto en el artículo 13, inciso b) de la ley nº 25.156, a la modificación en el "Contrato de Compraventa de Acciones del Grupo Royal", celebrado con fecha 5 de marzo de 2005 entre la señora María del Carmen López López y el señor Carlos Manuel Vázquez Loureda, por un lado, y RECREATIVOS FRANCO SA, por el otro, de la Cláusula 15? "NO COMPETENCIA", obrante a fs. 766, debiendo estipularse que el plazo de no competencia no debe excede r de los dos años, contados a partir de la fecha de cierre, establecida enel mismo contrato.Por su parte, el Secretario de Coordinación Técnica dictó a fs. 1484/1487 la resolución número 157/05 por medio de la cual dispuso subordinar la operación de concentración económica a la modificación de una cláusula del contrato de compra venta de acciones mencionado precedentemente.Para decidir así, el Secretario de Estado hizo suyos los términos del dictamen emitido por la CNDC, considerando además que ese dictamen integra la resolución apelada (cfr. art. 2 de fs. 1487).2.- Recreativos Franco SA y Codere SA interpusieron recurso directo de apelación (en los términos del artículo 53 de la ley 25.156) contra la resolución número 157/05 del Secretario de Coordinación Técnica del 21.9.05 (cfr. fs. 1532vta., segundo párrafo).
Los agravios expresados por las apelantes refieren que el análisis de las cláusulas del contrato de compra venta de acciones no debe realizarse en abstracto sino considerando la potencialidad de cada caso en particular de provocar un perjuicio para el interés económico general.En el caso, agregaron que la mayor duración de la cláusula de "no competencia" no implica que sea per se anticompetitiva y que debe regir el principio de la voluntad de las partes.
En definitiva, señalaron que el conocimiento del negocio por parte de los vendedores, más la capacidad económica obtenida como consecuencia de lo cobrado por la operación de compraventa, significa un peligro para las apelantes pues las vendedoras podrían participar en los eventuales procesos de renovación de licencias para explotar juegos de azar (salas de bingo y máquinas electrónicas de juegos de azar).
3.- En primer término, corresponde recordar que el Tribunal, como juez del recurso, tiene facultades para revisarlo aun de oficio, tanto en cuanto a su procedencia, como a su trámite y formas, a los fines de verificar, entre otros aspectos, la validez y regularidad de los actos cumplidos en la anteriorinstancia (conf. esta Sala, causas 9888/93 del 16.4.96, 16.651/95 del 30.10.97, 950/92 del 5.3.98, 23.688/99 del 30.6.98, 11.356/95 del 15.12.98, 13.829/96 del 23.9.99 y 8288/99 del 9.2.00), para lo cual no se encuentra vinculado por la voluntad de las partes ni por la decisión recurrida (conf. esta Sala, causa 14 31/01 del 6.4.04).
4.- En ese sentido, el Tribunal pone de relieve que la resolución apelada fue dictada por el Secretario de Coordinación Técnica y no por la CNDC. En efecto, a fs. 1455/1483 la CNDC emitió un dictamen (el nº 506 del 6.9.05) "aconsejando" al Secretario de Estado aludido que decisión tomar. Y éste último funcionario dictó a fs. 1484/1487 la resolución objeto de recurso. En otras palabras, la CNDC desarrolló una actividad meramente consultiva y de asesoramiento previo o preparatorio al dictado de un acto administrativo.
5.- La ley 25.156 es la norma que rige todas las cuestiones relacionadas con la defensa de la competencia en el ámbito de la República Argentina. Esta ley contiene definiciones de los acuerdos y prácticas que se encuentran prohibidas, de las posiciones dominantes en el mercado y de las concentraciones y fusiones (cfr. esta Sala, causa 2778/04 del 23.11.04).
Asimismo, la ley 25.156 creó el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (arts. 17 y ssgtes.) otorgándole a dicho Tribunal el carácter de "autoridad de aplicación" de la ley; disponiendo a continuación cuáles son sus funciones, su presupuesto, sus normas procedimentales y las vías recursivas. Finalmente, la ley 25.156 (art. 58) dispuso que, hasta tanto sea puesto en funcionamiento el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, subsistirá y continuará entendiendo en las causas promovidas la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia creada por la anterior ley 22.262 (cfr. esta Sala, causa 2778/04 antes citada).
6.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho reiteradamente que "no cabe al Tribunal apartarse del principio primario de la sujeción de los jueces a la ley ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por éste, pues de hacerlo así olvidaría que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y que cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación la norma debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en aquélla (Fallos 218:56; 299:167). De otro modo se podría arribara una interpretación que -sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal- equivaliese a prescindir de su texto (Fallos 279:128; 300:687; 301:958)"; (Corte Suprema, Fallos 313:1007, causa "Ballve Jorge Horacio c. Administración Nacional de Aduanas" del 9/10/90).
En función de lo anteriormente expuesto, este Tribunal debe sujetar su actuación como tribunal de Alzada a los términos literales de la ley 25.156, siempre y cuando éstos -como enel caso- no generen dudas o variadas alternativas en su aplicación; y no requieran que el Poder Ejecutivo o un cuerpo administrativo se encargue de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla (Corte Suprema, Fallos 148:430, causa "Delfino").
No resulta sobreabundante recordar que la "competencia es el ámbito lícito dentro del cual los órganos judiciales pueden cumplir con su específica función de desplegar la tarea jurisdiccional" (D'Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación, Anotado, Comentado y Concordado", Ed. Lexis Nexis, sexta edición, año 2003, pág. 48) y en el caso de autos la Secretaría de Estado interviniente ejerció funciones legalmente atribuidas a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (cfr. esta Sala, causa 2778/04 antes citada).
En efecto, el órgano competente -que según lo dispuso el Congreso de la Nación al sancionar la ley 25.156 estransitoriamente la CNDC- emitió solamente un acto administrativo de naturaleza preparatoria o consultiva, sin ejercitar las competencias y funciones que tiene atribuidas por ley.
Asimismo, se advierte que la Secretaria de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción no es la dependencia administrativa designada por la ley 25.156 para ejercer las funciones relacionadas con la defensa de la competencia.
Por lo demás, las facultades expresamente establecidas por la ley en la materia a favor de la Comisión de Defensa de la Competencia no es prorrogable por el órgano administrativo en beneficio del Secretario de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía. Y ello ocurre, entre otrasrazones, porque no existe una previsión legal que así lo autorice, ni recurso establecido contra las resoluciones de aquélla por ante éste, sino sólo el que da motivo a la intervención de este tribunal (arg. art. 3? de la ley 19.549 y arts. 52 y 58 de la ley 25.156).
En este estado, deviene necesario declarar la incompetencia del Secretario de Coordinación Técnica para dictar la resolución objeto de recurso.
7.- No obstante que las recurrentes no plantearon la nulidad de la resolución de la CNDC con fundamento en que fue dictada por un funcionario incompetente, tal circunstancia no es óbice para que este Tribunal declare, de oficio, la invalidez de esa decisión, habida cuenta de que la existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta por la falta de un requisito esencial, que afecta una garantía constitucional, no podría serconfirmada (doctr. Fallos 183:173, 314:1846, 316:32, 317:483 y 2043, 319:192 y 623; y esta Cámara, Sala III, causa 2319/03 del 5.10.04).
Como se dijo, la Cámara tiene competencia recursiva para revisar las resoluciones dictadas por el TNDC -o por la CNDC hasta que aquél se constituya- de acuerdo con lo dispuesto en el art. 52 de la ley 25.156, para lo cual resulta un presupuesto necesario que exista una decisión válidamente emitida por ese organismo.
Y en este caso, como se señaló en el considerando anterior, no hay una resolución adoptada por el organismo competente -la CNDC- desde que fue firmada por el Secretario de Coordinación Técnica.
Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia en todo tipo de actuaciones, inclusive en los procedimientos administrativos (Fallos 318:564, 319:1160 y 324:3593), por lo que la necesidad de una resolución válida -en cuanto a sus formasesenciales- es un requisito del que este Tribunal no puede prescindir en el control judicial que le ha sido asignado legalmente.
Sobre este aspecto de la cuestión, corresponde tener presente que la vía recursiva que habilita la jurisdicción de esteTribunal tiene por finalidad el control judicial suficiente (confr. Sala III, causa 2929/02 del 15.8.02) de la decisiones de un organismo de la administración pública especializado, que por su incumbencia está en mejores condiciones de proteger la competencia en el mercado (esta Cámara, Sala III, causa 2319/03 del 5.10.04).
En ese orden de ideas, la incompetencia reseñada determina que esta Sala carezca de una decisión válida del organismo administrativo especializado sobre una materia compleja como lo es el régimen de competencia, respecto del cual ejercer el control judicial suficiente que es requisito para suvalidez constitucional (conf. doctr. Fallos 247:646).
Por lo demás, la propia ley 25.156 contempla la aplicación supletoria del Código Procesal Penal, cuyo artículo 168 dispone que se deberán declarar de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el art. 167 que impliquen la violación de normas constitucionales, en este caso, el derecho a obtener una decisión fundada del organismo administrativo competente (conf. arg. de esta Cámara, Sala III, causa 2319/03 del 5.10.04).
8.- En ese contexto normativo, el artículo 167 del Código Procesal Penal establece que "se entenderá siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes: 1) al nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o representante del ministerio fiscal", resultando inválida la resolución dictada cuando existe un vicio o defecto en la "capacidad" del tribunal, en el caso de autos,en la"competencia asignada al órgano" (confr. D'Albora, Francisco J., "Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado y Concordado", ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, tomo I, pág. 303 in fine).
Asimismo, el artículo 36 del Código Procesal Penal de la Nación establece que "la inobservancia de las normas para determinar la competencia por razón de la materia produce la nulidad de los actos procesales llevados a cabo por el incompetente, excepto los que no pueden ser repetidos" (conf.Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, causa 5639 del 10.12.04).
Por los fundamentos expuestos, y toda vez que la resolución recurrida fue dictada en evidencia de la inhabilidad del funcionario actuante, SE RESUELVE: declarar la nulidad de la resolución de fs. 1484/1487.
Regístrese, notifíquese y devuélvase a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.Francisco de las Carreras - María Susana Najurieta Martín - Diego Farrell